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立體商標固有顯著性的審查要素探討

根據以上對我國立體商標固有顯著性立法和實務層面的剖析可以發現，產生這些問題的最大根源在于理論上對于固有顯著性因素理解的不一致。因此，要想解決這些問題，勢必得對相關的理論問題進行討論。

非功能性是固有顯著性判斷之前提

非功能性是進行固有顯著性判斷的前提條件。這是因為功能性標識是其他競爭者所必須的，如果許可某個經營者將該標識通過商標注冊的方式予以獨占，就會剝奪其他競爭者生產和銷售相同和類似商品的權利，從而損害市場競爭。對于實用功能性和美學功能性的判定，我們應當采用不同的標準。

實用功能性是指該立體標識的形狀為獲得某種技術效果或為實現商品的固有目的和用途所必需。比如，魚鉤、輪胎的形狀就是具有實用性功能。那么為了防止類似的具有實用功能的商業外觀設計未經專利嚴格授權要件的審查而獲得商標法的保護，就不應當對此核準注冊。美學功能性則不然。一個給人帶來愉悅的美的設計，不僅可以提高商品的辨識度，同時也可以促進商品的銷量。商業外觀的設計可以同時具備商標和美學功能。一個標識的美學功能性越強，其被核準注冊為商標的可能性越低。當美學功能性達到一定強度標準，即相關公眾僅因為其商業外觀設計而購買該商品，且該設計為競爭所必需時，該立體標識才需要被排除在商標申請注冊之外。

此外，在對立體標識固有顯著性判斷之前，行政機關就已經對功能性進行審查了。功能性原則的適用可以有效防止申請人獨占有限資源，以免妨礙其他同業者的正常市場競爭行為。如此，在顯著性判斷過程中就無需摻雜對市場競爭的考量，因為這不僅僅是沒有必要的，而且也會使得制度成本更加高昂。

獨特設計是固有顯著性判斷之參考因素

獨創性這一詞是著作權法的特有概念。對于獨創性的內涵，我國法律沒有明確規定，但是基本上認為獨創性包含兩個內涵：一是該作品必須為作者獨立創作的；二是該作品必須有一定的創造性，是獨一無二的。正是獨創性的第二個內涵，而與固有顯著性的判斷有了共通之處。

首先，一個設計獨特的商品形狀、包裝或容器通常會給人帶來比較深刻的印象。這個印象會促使相關公眾迅速與該商品建立記憶連接，使得該商品在眾多其他商品中“脫穎而出”。其次，獨一無二的商品、包裝形狀代表著其不同于目前任何其他相關市場中已注冊標識或未注冊商標。由此，相關公眾不會輕易將該標識與其他商品或服務混淆。而商標的固有顯著性就是要求相關公眾能夠根據商標標識與其他經營者提供的商品或服務區分開。那么，可以說，大多數具有固有顯著性的標識都具有獨創性或獨特設計。而具有獨創性卻不必然擁有固有顯著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同樣認為，作為商品包裝的三維標志，由于其具有實用因素，其在設計上具有一定的獨創性并不意味著其就一定具有商標的顯著性。

因此，獨創性是固有顯著性的充分條件。一個商品的形狀、包裝或容器的獨創性或獨特設計，可以成為固有顯著性判斷的參考因素。法院固然可以拋棄這個著作權特有的概念，但對固有顯著性的判斷卻仍需要依賴這一規則。

相關公眾的認知習慣是固有顯著性判斷之基礎

上文提到，對于立體標識固有顯著性的判斷，我國的相關審查機關采用過于嚴格的標準，認為相關公眾沒有從商品自身形狀和包裝形狀識別商標的認知習慣。但這樣的結論未免武斷。

公眾的消費習慣和認知習慣并不是一成不變的，而是隨著時代的變化而不斷發展變化的，并且是可以被經營者培養的。在商標形成的最初階段，商標只以文字、圖形等較為簡單的形式表現出來。但是隨著商業廣告的興起和品牌營銷，單純的文字圖形已經無法在琳瑯滿目的商品之間發揮出足夠的區分作用。于是，隨著技術進步和市場發展，經營者通過各種聲音、香味、包裝作為產品區分的手段，與同質商品相區別，從而形成強烈而獨特的品牌效應。一開始，可能消費者并不會把這些聲音、香味、包裝作為商標來看待。但在長期的市場營銷下，相關行業將聲音、香味、包裝作為商標使用成為慣例，相關公眾對于這些聲音、香味、包裝的敏感度和辨識能力也在不斷提高，于是便形成了從該標識識別其商品或服務來源的認知習慣。因此，我們在判斷以自身形狀或包裝形狀申請立體商標的標識是否具有固有顯著性時，必須結合相關公眾的認知習慣來進行判斷，必須具體案例具體分析。

具體情況具體分析，要考慮到細分市場對相關公眾認知習慣的影響。若此類商品的市場都習慣于通過其外部包裝來對商品進行區分，那么獨特的商品包裝就有成為立體商標的可能。比如，彩妝和高檔酒水通常會用獨特的包裝造型來區分商品及服務，某些汽車的整體外型也很容易區分其來源，那么就可以考慮其存在固有顯著性。但在衛生紙，香煙，藥品等領域，其包裝容器都基本趨同，所以公眾沒有形成從包裝識別商品的習慣，那么在這些領域就幾乎很難認定其包裝具有固有顯著性。

具體情況具體分析，還要考慮到以商品自身形狀和以包裝容器形狀申請立體商標對相關公眾認知習慣的影響，對固有顯著性的判定采取不同的認定標準。到目前為止，一般而言，商品形狀相較之商品外包裝，消費者對前者的敏感性要差的多，認知習慣也要弱得多。無論是全新設計還是通用設計，大多數商品類別中，消費者將商品形狀視為商標的固定認知習慣還沒有形成。這也是我國法律特別對僅以商品形狀申請立體商標進行限制的原因。所以，以商品自身形狀作為立體商標的，其基本無法達到固有顯著性的最低要求，在實踐中應當以考察其獲得顯著性為主。

與此同時，我們也應當看到，相關公眾的認知習慣也和實踐判例密切相關。相關公眾的認知習慣影響著實踐案例中對固有顯著性的認定，而實務認定的結果又反過來影響著經營者對相關公眾認知習慣的培養。實務的導向直接決定著經營者對商業外觀的創造動力和競爭活力。

綜上，我們對一個立體標識的固有顯著性進行審查時，首先需要對其是否具有功能性進行判斷。其次應當考察相關市場是否具有從該商品形狀、包裝識別商標來源的認知習慣。若相關公眾有此認知習慣，考慮該設計是否具有一定獨創性，是否是該市場通用或者慣用的材料、顏色、形狀，是否能夠令消費者快速產生深刻的記憶點。如果這些條件均滿足，就可以考慮認定該包裝容器作為立體商標具有固有顯著性。

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