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大悅城商標侵權“避風港”原則不是互聯(lián)網(wǎng)侵權免責的“萬金油

來源：福建法院網(wǎng)

大悅城公司是注冊于北京的知名房地產(chǎn)公司。JH公司是注冊于福建省莆田市的企業(yè)，2019年4月，JH公司取得了商品房預售許可證，住建局核準的名稱為“莆田JH廣場”。但JH公司在樓盤銷售中卻使用“大悅城”“榮華·大悅城”“榮華大悅城”“榮華—大悅城”等字樣，在其售樓處、施工現(xiàn)場圍擋、廣告招牌、宣傳單、沙盤模型、戶型圖等營銷資料、銷售人員名片等多處進行宣傳。

JH公司還通過CS公司經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”發(fā)布“榮華·大悅城”樓盤信息。樓盤首頁有咨詢電話和“敬請致電售樓處咨詢樓盤詳情，917將會對您的號碼加密，售樓處無法查看您的號碼”字樣。樓盤詳情頁有“917房產(chǎn)服務、免費專車全程接送、金牌置業(yè)顧問服務、預約看房”字樣，并注明“聯(lián)系時，請告知在917房產(chǎn)網(wǎng)上看到，謝謝”字樣。樓盤戶型圖、樓盤動態(tài)、樓盤資訊等宣傳資料中多處使用有“大悅城”“榮華大悅城”或“榮華·大悅城”字樣。

2019年7月，大悅城公司將JH公司和CS公司告上法庭。

大悅城公司認為，JH公司的行為極易使公眾誤認為涉案房地產(chǎn)項目和服務是其開發(fā)和提供的，其明顯具有攀附原告“大悅城”等商標聲譽的主觀故意，侵犯了原告注冊商標專用權。CS公司是專業(yè)從事房產(chǎn)交易網(wǎng)絡服務平臺的經(jīng)營者，未盡到合理的審查義務，在其經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”上宣傳推廣涉案樓盤，并為JH公司的銷售行為提供電話轉接服務，構成幫助侵權。訴請判令兩被告立即停止侵權行為；JH公司賠償原告經(jīng)濟損失300萬元，CS公司對其中的50萬元承擔連帶責任。

JH公司辯稱，原告三年內未使用“大悅城”商標，且僅使用“榮華大悅城”對樓盤進行宣傳推廣，未直接使用“大悅城”商標，未與“大悅城”構成商標近似，其未與相關互聯(lián)網(wǎng)公司合作推廣，故不構成侵權，無需承擔民事責任。

被告CS公司辯稱，作為平臺方，其沒有與JH公司合作推廣樓盤，僅做信息傳達。按照業(yè)內新樓盤建盤的業(yè)務流程，其只對案涉樓盤備案的合法性進行審查，對開發(fā)商提供的推廣案名不具有審查的條件和要求，已盡了合理審查義務和相關手續(xù)。此外，JH公司應訴前并未通知CS公司刪除案涉樓盤鏈接，CS公司2019年10月初接到JH公司發(fā)出的下線樓盤資料的通知后已修改鏈接中樓盤名稱，不構成侵權，不應承擔連帶責任，無需賠償，對其應當適用“避風港”原則。

針對CS公司的答辯意見，法院認為，“避風港”原則是互聯(lián)網(wǎng)侵權案件中的基礎規(guī)則之一，在該類案件審判過程中應結合平臺的業(yè)務性質、行為特征、知名程度以及被侵犯商標權的商標價值等因素，綜合判斷平臺應履行的注意義務程度、合理確定平臺的過錯程度及應承擔的侵權賠償責任金額，避免“避風港”原則成為網(wǎng)絡侵權的擋箭牌。

2019年12月，福建省廈門市中級人民法院對該案作出一審判決：JH公司立即停止將“大悅城”字樣用于商品房銷售和宣傳推廣的商標侵權行為；CS公司立即刪除其所經(jīng)營的“917房產(chǎn)網(wǎng)”上JH公司經(jīng)營的商品房項目中包含“大悅城”商標標識的宣傳信息；二被告在福建省發(fā)行的《海峽導報》上連續(xù)三日刊登聲明，為大悅城公司消除不良影響；JH公司賠償大悅城經(jīng)濟損失及為制止侵權行為而支出的合理費用共計100萬元，CS公司對其中的10萬元承擔連帶賠償責任；駁回大悅城公司其他訴訟請求。

宣判后，各方未提出上訴，判決已生效。

■法官說法■

網(wǎng)站經(jīng)營商存在的過錯已不能適用“避風港”原則

本案承辦法官解析，此案訴爭的焦點在于CS公司的行為是否侵害了原告的注冊商標專用權，應否承擔連帶賠償責任，如果侵權成立應當如何確定各被告的法律責任。

主觀上，CS公司作為“917房產(chǎn)網(wǎng)”的經(jīng)營主體，有能力有條件知道案涉商標的影響，應盡到合理的審查義務，核查信息提供、發(fā)布主體的資質、發(fā)布信息內容的真實性、合法性等。CS公司并未提交相應證據(jù)證明其盡到了上述審查義務，存在過錯。此外，CS公司有幫助侵權的故意。其收到原告的起訴狀后不及時刪除被訴侵權網(wǎng)頁，甚至接到JH公司要求更改推廣案名的通知后，也仍未徹底刪除相關被訴樓盤信息，頁面上相關圖片及宣傳內容中仍大量使用“大悅城”標識。

客觀上，不同于一般網(wǎng)絡服務提供商，CS公司為JH公司銷售案涉侵權樓盤提供了便利條件。其網(wǎng)頁內容除了幫助JH公司進行涉案樓盤的推廣宣傳外，還為JH公司提供電話轉機服務，根據(jù)用戶申請為消費者提供免費專車全程接送、金牌置業(yè)顧問、預約看房服務，還特別提示消費者撥打轉機電話，要告知售樓處是從“917房產(chǎn)網(wǎng)”上獲知信息的。由此可以推斷CS公司已經(jīng)超越了一般網(wǎng)絡服務提供商的作為，實質從事了居間服務，為JH公司侵犯大悅城公司商標專用權提供了便利條件。

“避風港”原則是指在發(fā)生著作權侵權案件時，當ISP（網(wǎng)絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。后來“避風港”原則也被應用在搜索引擎、網(wǎng)絡存儲、在線圖書館等方面。

信息網(wǎng)絡傳播權保護條例第二十三條、侵權責任法第三十六條以及電子商務法第四十五條都規(guī)定了“避風港”原則的例外條款，即當網(wǎng)絡服務提供者或者電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益而未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。CS公司是專業(yè)提供房地產(chǎn)信息的平臺經(jīng)營主體，所涉“大悅城”商標在房地產(chǎn)領域具有較高知名度，CS公司在其網(wǎng)站發(fā)布相關信息時應當審核JH公司是否取得了權利人大悅城公司的授權，其辯稱的履行了應盡的注意義務不成立。

本案中，CS公司不僅在線上發(fā)布樓盤信息，而且還提供一攬子服務。確定平臺經(jīng)營者這一行為的法律屬性時，應統(tǒng)籌考慮平臺經(jīng)營者所有的服務內容，以實質大于形式的原則合理確定其行為屬性，進而界定其權利義務關系。CS公司的服務內容已經(jīng)超越了一般網(wǎng)絡服務提供商的作為，實質從事了居間服務，為JH公司侵權提供了便利，其適用“避風港”原則的辯解不能成立。

綜上，CS公司應當就其參與的涉案樓盤共同銷售行為承擔連帶責任。

■司法觀察■

“避風港”原則適用的三個重點

互聯(lián)網(wǎng)技術在加速信息傳播、降低交易成本并提高交易效率、推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)升級轉型、創(chuàng)新經(jīng)濟新的增長點方面都發(fā)揮了重要作用，但同時網(wǎng)上侵權尤其是侵犯知識產(chǎn)權的現(xiàn)象也日漸增多。“避風港”原則在推動互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展并平衡維護各方合法權益方面發(fā)揮了良好作用，新通過的《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者適用“避風港”原則的完整路徑，必要措施的多元化標志著“避風港”原則已不再等于“通知—刪除”規(guī)則。同時第一千一百九十六條再次明確網(wǎng)絡服務提供者知道或應當知道網(wǎng)絡用戶侵權的，應當承擔連帶責任。一系列條款的出臺意味著中國的“避風港”原則進入了新時代。

如何更好地適用“避風港”原則？本案的司法實踐提供了有益探索。

一、如何界定網(wǎng)絡服務提供者

在我國，“避風港”原則主要規(guī)定于信息網(wǎng)絡傳播權保護條例、侵權責任法、電子商務法。

根據(jù)信息網(wǎng)絡傳播權保護條例第十四條的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者適用“避風港”原則，而網(wǎng)絡服務提供者指的是提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的主體。但該條例僅適用于著作權領域，知識產(chǎn)權的其他領域無法直接適用。侵權責任法第三十六條規(guī)定“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任”，將網(wǎng)絡服務提供者可能承擔的侵權責任擴展到著作權的其他領域，但沒有明確網(wǎng)絡服務提供者的具體含義。

根據(jù)電子商務法第四十一條至第四十五條的規(guī)定，“避風港”原則適用于電子商務平臺經(jīng)營者。根據(jù)其第九條的規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者是指“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。可見，相較于信息網(wǎng)絡傳播權保護條例，電子商務法大大擴展了“避風港”原則的適用范圍。

結合上述三部法律的規(guī)定精神以及當前“互聯(lián)網(wǎng)+”時代客觀實踐對法治的需求，應從技術屬性及平臺屬性兩方面確定“避風港”原則適用的主體，“技術屬性”指運用互聯(lián)網(wǎng)技術，“平臺屬性”指為不特定人提供服務，即只要符合利用互聯(lián)網(wǎng)技術為不特定人提供服務的主體都可以適用“避風港”原則。

二、如何判斷平臺經(jīng)營者是否履行了注意義務

審判實踐中應結合平臺的專業(yè)屬性、被侵犯知識產(chǎn)權的知名度來判定“知道或者應當知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益”，進而具體判斷個案中平臺經(jīng)營者是否履行了注意義務。一方面，“避風港”原則的適用主體具有平臺屬性，因此其注意義務不應高于平臺內的具體經(jīng)營者，否則將扼殺互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展。另一方面，作為從事商業(yè)活動的平臺經(jīng)營者，其注意義務應當高于普通民事主體。

三、如何合理確定平臺經(jīng)營者的賠償金額

一方面，平臺經(jīng)營者的平臺屬性決定了其盈利主要來源于信息服務，不同于平臺內經(jīng)營者利潤來源于商品或服務的銷售；另一方面，平臺經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)屬性又具有傳播范圍廣、速度快、無時間地域限制、反饋迅速等特點，在一定程度上擴大了侵權影響。司法實踐中應當結合平臺經(jīng)營者的主觀過錯程度、網(wǎng)絡知名度、行為方式、獲利程度、侵權持續(xù)時間等因素酌定其連帶責任份額。

標簽：安康黃山梧州寧德畢節(jié) 吐魯番威海韶關

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