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注冊取得商標權體制主體地位的維持與未注冊商標所有人權益保護的限度

我國商標法采用的是注冊取得商標權體制，采用這種商標權取得體制的根本原因大體上可以概括為以下三個方面。第一，世界商標法的發展趨勢。從世界各國或地區的商標法來看，最早產生的商標法基本上均采用使用取得商標權體制，然而，隨著該體制缺陷的充分暴露，采用該體制的國家紛紛改采注冊取得商標權體制。比如，法國是世界上最早制定綜合性商標法（1857年）的國家，當時采用的是使用取得商標權體制，然而其1964年修訂的商標法卻改采注冊取得商標權體制。英國直至1905年才制定第一部商標法，之前雖然于1875年制定過商標注冊法，但在當時注冊僅具有表面證據的效力。而根據其1905年商標法，在獲得A簿商標注冊超過7年的情況下注冊就將確定，也就是說此時英國開始轉向注冊取得商標權體制。總之，現今商標立法的趨勢是采用注冊取得商標權體制。現今，除了美國、加拿大、德國等少數國家采用使用取得商標權體制或者混合取得商標權體制之外，多數國家均采用注冊取得商標權體制。第二，我國商標法的歷史傳統。自清末《注冊商標試辦章程》到民國時期的商標法再到新中國商標法，我國商標法采用的一直是注冊取得商標權體制。即便在商標搶注和商標囤積現象非常嚴重的情況下，我國商標法也僅僅在歷次修正中通過增加或修正第13條第2款、第15條、第32條后半段、第48條、第49條第2款、第59條第3款和第64條第1款等條款日益重視商標使用在商標法中的地位和作用，但注冊取得商標權體制的基礎地位卻從未在根本上被動搖過。第三，注冊取得商標權體制的獨有優勢。盡管使用取得商標權體制從理論上更為符合商標的本質，更為公平合理，但權利的不穩定和權利證明負擔過于沉重的狀況也是不可否認的。事實上，世界各國或地區的商標法之所以逐漸轉向注冊取得體制在很大程度上也是由于使用取得體制的這種缺陷，甚至采用使用取得體制的國家也多會通過建立注冊制度穩定權利，以彌補純粹使用取得體制的缺陷。
正是由于我國商標法采用的是注冊取得商標權體制，我國法律對未注冊商標的保護是有限的，對未注冊商標的保護以不過分沖擊注冊取得商標權體制為基本原則。比如，在解釋引入商標先用權的《商標法》第59條第3款時，立法機構專家即明確指出，我國商標法仍“以商標注冊制度為主，雖然法律上有必要給予在先使用的未注冊商標一定保護，但保護水準不宜過高，以免沖擊到注冊制這一商標管理中的基本制度”。需要注意的是，此處對未注冊商標的保護水準不是固定不變的，而是可以調整的。調整的手段就是規定未注冊商標的構成要件、保護條件和法律效力。以商標先用權為例，我國臺灣地區所謂“商標法”規定享有先用權的未注冊商標的條件只有“使用”，而日本《商標法》規定享有先用權的未注冊商標的條件除了“使用”之外，還有“已使消費者廣為知曉該商標標示與其業務相關的商品或服務”的條件，我國《商標法》則規定了“在先使用”和“一定影響”兩項條件；在保護條件上，我國臺灣地區所謂“商標法”和日本《商標法》均規定了在先未注冊商標所有人的“善意”，我國商標法則沒有涉及“善意”條件；在法律效力上，我國臺灣地區所謂“商標法”、日本《商標法》和我國《商標法》規定的內容基本相同，均為“在原有范圍內繼續使用”。享有先用權的未注冊商標的不同構成要件、保護條件和法律效力體現了不同國家或地區注冊取得商標權體制對使用取得商標權體制的讓步程度。至于注冊取得商標權體制究竟應對使用取得商標權體制讓步多少則完全取決于一國或地區商標法的立法政策，其調整指標則是在先的未注冊商標的構成要件、保護條件和法律效力。
我國法上的三種未注冊商標保護制度均體現出有限保護的立場。《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標制度對最有影響且價值最大的未注冊商標提供了最強程度的保護，除了以證明馳名替代了注冊的程序差別之外，未注冊馳名商標具有了相當于注冊商標的商標權。盡管如此，由于未注冊馳名商標的數量非常有限，相對于注冊商標，未注冊馳名商標幾乎是微不足道的。〔34〕因此，未注冊馳名商標的保護范圍仍然是非常有限的，不會對注冊商標制度造成嚴重沖擊。《商標法》第32條后半段、第59條第3款和《反不正當競爭法》第6條共同構筑的普通未注冊商標保護制度是對已經有一定影響但沒有達到馳名程度的普通未注冊商標的保護，盡管普通未注冊商標的保護效力也是較強的，但相對于注冊商標，由于構成要件上須具備“一定影響”的客觀限制、在保護條件上的“不正當搶注”或“善意”的主觀限制以及法律效力上的地域性、可轉讓性等方面的限制，普通未注冊商標的保護程度仍然是有限的。《商標法》第15條對尚沒有影響的被代理人、被代表人的未注冊商標提供保護，該條規定的未注冊商標的條件非常寬松，如第1款既不要求商標已經具有影響，也不要求已經使用；第2款雖然要求商標已經使用，但并不要求有影響。盡管如此，這種未注冊商標的法律效力卻是非常強的，既可以阻止搶注，也可以申請宣告搶注的商標無效，還可以禁止使用。不過，《商標法》第15條對未注冊商標的保護總體上仍然是非常有限的，因為這種未注冊商標只能針對代理人、代表人等發揮作用，其前提是當事人雙方存在代理、代表關系，該條規定提供的是一種類似于債權的相對權保護。總而言之，我國未注冊商標保護制度或者是僅僅對極少數最有影響的未注冊商標賦予商標權，或者是對有一定影響的未注冊商標提供有限的權利，或者是在具有特殊關系的情況下對被代理人、被代表人的商標提供相對權保護，對未注冊商標的保護程度總體上是有限的，其主要原因是為了減少對注冊取得商標權體制的沖擊，以維持注冊取得商標權體制的主體地位。

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