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商標近似判斷的法條邏輯

商標確權、授權以及侵權等程序涉及“商標近似”判斷。《商標法》第30條規定:申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。《商標法》第57條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，為侵犯注冊商標專用權的行為。
（一）商標確權、授權過程中的近似判斷邏輯
按照《商標法》第30條的規定，在商標確權與授權過程中，申請注冊的商標如果與在先商標近似、商品類似，那么該商標就不能獲得注冊。按照該條的字面意思判斷商標是否能夠注冊，只需要考慮商標近似、商品類似，而不需要考慮是否存在“混淆可能”。這與美國、德國商標法以及《歐盟商標條例》明確要求確權與授權程序中考慮“混淆可能”存在差異。《美國商標法》第1052條、《德國商標法》第9條、《歐盟商標條例》第5條都以某種程度的“混淆”或欺詐作為駁回申請的理由。

基于商標法邏輯，將《商標法》第30條規定的“商標近似”解釋為客觀近似標準可能導致大量應該獲得注冊的商標不能獲得注冊。在司法實踐中存在大量雖然客觀上近似但實際使用中不存在混淆的情況。比如在“紅河”與“紅河紅”商標案中，最高人民法院認為兩個商標不存在“混淆性近似”所以不構成侵權。如果不允許這些商標注冊，將不適當擴張商標注冊人的權利范圍，損害第三方與公眾利益。因而，最高人民法院的相關文件將這里的“商標近似”進行了限縮性解釋，將其限定為混淆性近似。這樣的邏輯在《商標法》（2013）實施之前不會引發問題，然而《商標法》（2013）實施后，這樣的邏輯可能就存在問題了。這源于《商標法》（2013）在侵權判斷中加入“混淆可能”因素。
（二）商標侵權判斷中的近似判斷邏輯
《商標法》第57條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，為侵犯注冊商標專用權的行為。按照法的語義解釋規則，要認定構成商標侵權，行為人的行為必須滿足:
（1）未經商標注冊人許可；
（2）商品類似；
（3）商標近似；
（4）混淆可能。

與《商標法》（2001）中的侵權判斷規則不同，《商標法》（2013）在商標的侵權判斷中加入了“混淆可能”要素。這意味著在“商標近似”要素判斷中不能再考慮“混淆可能”要素，否則會讓《商標法》第57條的修訂失去意義。按照前述的商標法相關司法解釋與實踐，侵權程序中的“商標近似”判斷是混淆性近似。因而，在商標法修訂前，雖然《商標法》（2001）第52條（也就是現今的第57條）中沒有“混淆可能”要求，但法院通過將“混淆可能”納入“商標近似”判斷，實際上是在商標侵權判斷中加入了“混淆可能”標準。這無疑是正確的做法。然而，《商標法》（2013）實施后，這樣的邏輯可能就存在問題。按照司法解釋的邏輯，“混淆可能”要素成為《商標法》（2013）第57條的多余部分，這既不符合法解釋的基本原則，也與該條的修訂目標相悖。因而，在商標侵權案件中，至少從法條邏輯來看，“商品近似”判斷不能再考慮混淆可能要素。然而，司法實踐中法院仍未拋棄這種邏輯。比如最高人民法院在某個案件中認為，在“蔡林記”和“蔡林記及圖”注冊商標知名度和影響力較高的情況下，熊克生在相同服務上使用上述被訴侵權標志容易造成相關公眾的混淆和誤認，蔡林記公司上述兩注冊商標與被訴侵權標志構成近似商標。
（三）第30條與第57條之間的邏輯
《商標法》第30條與第57條都涉及商標“近似”判斷。法律解釋學有“不同規范中的同一術語應當具有相同含義”的要求。那么，同一法律規范的同一術語應具有相同含義就更是應有之義，除非法條對此作出相反的規定。因而，《商標法》第30條的“近似”與第57條的“近似”應該具有完全相同的含義。其要么是客觀標準，要么是主觀標準。在《商標法》（2013）實施之前，各級法院采取主觀斷標準不會導致法條之間的邏輯沖突。然而，在《商標法》（2013）修訂了侵權判斷的規則后，在第30條的適用上仍采取主觀判斷標準可能就存在問題。因為如果第30條的“近似”判斷是主觀標準，那意味著第57條的“近似”判斷也應是主觀標準，這不符合上文的分析邏輯。因而，從邏輯上講，第30條與第57條的“近似”判斷都應采取客觀標準。

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