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商標權的本質和特征

商標權的本質

一、標識性權利
商標與商標標識不同，一般而言，我們在探討商標的概念時，總是需要將商標標識、商標標識所標識的產品以及消費者三要素放在一起討論。脫離上述三要素討論商標權將發生邏輯上的嚴重錯誤。首先，脫離標識的產品來單獨探討商標標識并無意義。單獨的標識可能是作品、外觀設計或是其他表示一定意義或無意義的符號，這與商標權無關。另外，相關產品與某種標識結合在一起才可能具有區分性，否則，消費者接觸到的產品就只是具有某種共性的一般商品。同時，商標權探討的是消費者如何通過權利人的使用行為將商標標識與產品來源聯系在一起。即使商標沒有投入市場，產品的生產者與相關的監管機構可能也能輕易地通過商標識別產品的來源，但這也與商標法無關。商標法關注消費者是否能識別產品的來源。
標識性權利意味著只有商標所標識的商品進入流通領域，商標才能發揮識別作用。如果不進入流通領域，商標只不過是一種裝飾，并不存在所謂識別性問題。

二、排他性權利
商標權本質上是控制權與排他權，其核心要素是商標權人可以排除他人使用某種標志的范圍。因而，商標權是一種控制商標標識被他人使用于相同或類似商品從而避免損害消費者利益的標識性權利。商標權的載體是商標標識本身，其表現行為是控制第三方對商業標識的使用，其最終目的是促使公平的市場競爭與消費者利益保護。
一般認為，商標權分為專用權與排他權。專用權的邊界是非常清楚的，即在核定商品上使用注冊商標的權利。排他權的范圍遠大于專用權的范圍，其包括在相同或類似商品上排斥他人注冊和使用相同或近似商標的權利。如果是馳名商標其排斥權的范圍可能更為寬泛，包括在非類似商品上注冊和使用近似的商標等。商標的知名度是決定排他范圍的最核心要素。因而，從定義的周延與嚴謹角度看，排他權理應是商標權的本質特征。通過排他權，權利人劃定了自己的權利邊界，從而可以有效保護自己的合法權利。
將排他性定義為商標權的本質特征意味著商標法更關注權利人對商標的利用情況，促使商標權人投入更多時間和金錢擴大其知名度，從而獲取更大的排他性范圍。因而，排他權注重商標使用的市場情況，這有利于發揮商標的功能，從而促進消費者利益的保護與公平的市場競爭環境的形成。如果以所謂的積極效力來定義商標的本質，將導致商標權利人只關注自己商標在核定商品上的使用情況，不利于其積極投入資源擴大商標知名度以擴展其商標的保護范圍，這顯然有悖于商標制度的目標。

三、商標權與商標申請權
商標權與商標申請權是不同的概念。現行《商標法》并沒有規定所謂的商標申請權，但這并不意味著商標申請權不能獲得某種意義上的法律保護。

商標權特征

與著作權、專利權等權利一致，商標權也是一種排他性的權利。然而，商標的排他性與著作權、專利權的排他性并不一致。作品、發明專利等權利人享有的排他權對應的范圍是一致的，發明專利不會因為構成重大發明就能獲得額外的排他范圍，作品也不會因為非常具有原創性而享有更寬的保護范圍。而不同的商標受保護的范圍是不一致的。例如，同樣注冊于汽車上的寶馬商標與寶駿商標的保護范圍就是不一致的。

一、商標權的相對性
商標權不是一種絕對權，其不能因為在某種商品上獲得注冊就當然地排除他人在非類似商品上的注冊與使用。因而，注冊商標的相對性意味著其權利范圍只能及于相同或類似的商品，其不是一種類似于對世權(可以對抗所有人在任何商品上利用該標識的權利)的權利。而著作權人、專利人可以對抗他人在任何意義上以任何方式利用其作品與技術的行為，其某種程度上具有對世權的性質。對于未注冊商標而言，其權利人更不能對抗他人在非類似商品上使用該未注冊商標。即使對馳名商標，雖然《商標法》規定了跨類保護，但仍然要求以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”為要件，因而，其仍然未能切底擺脫商標權的相對性。也就是說，我國對于注冊馳名商標的保護采取的不是純粹的反淡化保護，仍具有較強的相對性。然而，即使是純粹的反淡化保護，也需要證明淡化的存在才能阻止他人的注冊和使用。

二、商標權的非穩定性
與其他知識產權不同，商標權的邊界并非涇渭分明，每一個具體的權利人對某個具體商標所享有的權利范圍并不是一成不變的，具有非穩定性特征。
隨著知名度的變化，商標的權利范圍也會變化。如果商標變得越來越具有知名度，其涵蓋的商品的范圍會越來越廣。當然，如果商標非常知名從而成為某種商品的通用名稱時，其也不再能作為商標使用，此時商標權人將喪失商標權。另外，商標使用過程中也會發生知名度、美譽度下降問題，如長期不使用商標、商品質量出現問題、商標許可使用中的商標管理出現問題等。在商標知名度、美譽度下降的情況下，商標權人所享有的排他性的范圍也會縮小
在法律對商標權人所享有的權利類型作出統一規定的情況下，商標法律制度是如何處理商標權的非穩定性的呢?這主要通過三個途徑：一是商標近似彈性，二是商品類似彈性，三是混淆可能彈性。依據《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第十九條，在商標近似認定中，如果相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。通過擴張商標近似的認定，法院擴大了商標權人商標權的排他范圍。在商品類似認定中，法院通過將關聯商品納入類似商品從而擴大了商標權的排他范圍。
另外，在混淆認定中，法院可以通過彈性界定相關公眾的范圍、商標的顯著性與知名度、商標近似、商品類似以及注意力水平等認定是否存在混淆的可能性，從而為商標權人提供與其商標知名度相適應的保護水平。

三、商標權的地域性
著作權是在作品創作完成之日起自動產生，不需要履行登記手續。 TRIPS要求對成員國公民的作品提供國民待遇，因而，只要是《伯爾尼公約》或TRIs締約國的公民，其作品只要完成就自動可以在中國獲得保護。因而，地域性并不是著作權法關注的問題。鑒于 TRIPS已經在世界上多數國家生效，從某種意義上講，作品一經完成，基本可以在世界范圍內自動獲得保護。
與著作權不同，專利需要向各國有關機構進行申請，各國授權的專利在各自的地域范圍內有效。各國專利審查都是基于各國專利法律規定進行，外國是否批準對本國的專利審查結果并不具有約束力。另外，專利技術在外國使用與否并不會影響到本國的專利保護。從某種意義上講專利具有嚴格的地域性特征。與專利嚴格的地域性不同，商標雖然具有地域性特征，但有時也會考慮該標識在境外使用的情況。各國商標的注冊與保護體系是各自獨立的，同一標識在不同國家是否能獲得注冊與保護是由各國自己的商標法律體系決定的，權利人不能因某一標識在一國獲取保護就要求在另一國理所當然地獲得保護。然而，在全球化背景下，人員與商品的跨境流動已經非常普遍，如果完全不考慮境外因素將會不利于有序的競爭市場秩序的形成。因而，在認定商標的使用行為時，有必要突破地域性限制，將境外使用情況納入考慮范圍。
按照《巴黎公約》的規定，各國商標注冊與保護原則上是各自獨立的。然而，《巴黎公約》為了限制各國在商標注冊與保護的自由裁量權，規定了“按原樣注冊”的保護原則。《巴黎公約》規定，在原屬國正規注冊的每一商標，除由本條規定所保留外，本聯盟其他國家應與在原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。其他國家在確定注冊前可以要求提供原屬國主管機關發給的注冊證書。該項證書無須認證。即在原屬國取得注冊的商標，如果沒有侵犯第三人的在先權利，同時具有顯著性并且不違反道德和公共秩序，則應在其他成員國同樣受到注冊和保護。對于已經在原屬國注冊的商標，這一原則實際排除了其他成員國以其他理由拒絕注冊的可能，從而極大地便利了該商標在各國的進一步注冊和保護。

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