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國外商標權侵權的判斷標準

從世界各國的商標法來看，以相似性與混淆可能性的關系為標準，侵權商標權的判定標準有三種主要法例：一是以美國商標法為代表的混淆可能性吸收相似性的標準；二是以日本商標法為代表的混淆可能性內化于相似性的標準；三是以歐盟商標法為代表的以相似性為基礎而以混淆可能性為限定條件的標準。

一、美國混淆可能性吸收相似性的標準
在美國，無論是基于聯邦法還是州法，商標侵權（淡化侵權除外）訴訟一般采取兩步分析法第一步，原告必須證明其商標是有效的以及可執行的，同時必須證明其是商標的所有權人，其相對于被告而言對該商標具有優先權利；第二步，原告必須證明被告在商品或服務上使用該商標的行為可能導致消費者對商品的來源產生混淆。
第一步主要涉及美國商標法中存在的不同商標權源問題。如果是聯邦主注冊簿注冊的商標，其被認為是推定有效的商標，被告需要提供證據證明其是無效的商標。如果是普通法意義的商標，抑或是在聯邦輔注冊簿注冊的商標，原告須證明其商標是有效的。如果商標所有人在使用商標過程中對商標進行了細微的改變，其必須證明其對早先的商標享有優先權。在第二步中，美國法院會采取多因素測試法來判定是否存在混淆的可能。這些因素包括商標的近似、商品的類似、商標的強度、被告的意圖、銷售環境、消費者的注意力等。
其中前五個要素是核心要素，而最重要的是第一個因素。如果不存在商標的近似性，原告幾乎無勝訴的可能。同時，商品的類似性也對混淆可能性判斷極其重要，是僅次于商標近似性的核心因素。雖然這些核心要素并非侵權判斷的必要條件，然而美國商標法通過加重商標近似與商品類似的權重，實現了其他國家商標侵權判斷中對商標近似與商品類似的要求。更為重要的是，該方法避免了單獨進行商標近似與商品類似判斷中的困境——是否需要考慮混淆的問題。很多國家商標法中雖然具有獨立的商標近似或商品類似以及混淆可能要件，然而，一些國家的商標法在解釋商標近似或商品類似時將其界定為“混淆性近似（或類似）”，這導致在混淆可能要件探討時會存在冗余的問題。然而，如果不以混淆性近似或類似來認定，可能導致一些知名度較高的商標因為商品不太類似或商標不太近似而不能獲得更強保護。美國這樣的立法體例更具有邏輯性，也更能解決實際問題。

二、日本混淆可能性內化于相似性的標準
《日本商標法》第三十七條（1）規定在指定商品或服務上使用與注冊商標相近似的商標或在與指定商品或服務相類似的商品或服務上使用注冊商標或近似商標的行為為侵權行為。從字面意思來看，日本商標法在侵權判斷中并沒有混淆的要求。然而，在司法實踐中，相似性已經變成了混淆可能性的相似性，混淆可能性已經內化于相似性之中。這與現行中國《商標法》修訂前的情況類似。

三、歐盟相似性為基礎以混淆可能性為限定條件的標準
現行《商標法》第五十七條第（一）項、第（二）項與歐盟《協調成員國商標立法歐洲共同體理事會第一號指令》（以下簡稱《商標指令》）（89/104/EEC）第五條第款（a）（b）項在立法用語具有相似性，這意味著中國采取了與歐盟類似的標準。該條規定，商標賦予的權利：
“1.注冊商標賦予其所有人以獨占權。所有人有權禁止任何第三人未經其同意，在商業中：
“（a）在與其注冊的商品或服務相同的商品或服務上，使用與其商標相同的標記；”
“（b）由于一標記與其商標相同或相似且商標和標記所覆蓋的商品或服務相同或相似，如果在公眾意識中存在包括同在先商標產生聯想的可能在內的混淆的可能時，使用該標記。”
《商標指令》立法理由第十條直接規定了歐盟侵犯商標權的判斷標準，是理解相似性與混淆可能性關系的直接依據。該立法理由認為：“鑒于注冊商標所賦予的保護的功能特別是保證商標指示來源的功能，在商標與標識相同以及商標或者服務相同的情況下這種保護是絕對的；鑒于注冊商標的保護還適用于商標與標識近似以及商品或者服務類似的情形；鑒于必須解釋與混淆可能性相關的相似性概念；鑒于混淆可能性構成注冊商標保護的特定條件，混淆可能性的認定取決于多個因素，特別是取決于商標在市場上的知名度、商標同使用或注冊的標記可能產生的聯系、商標與標識以及商標與標識所識別的商品或者服務的相似性。”
歐盟商標制度的歷史傳統、商標保護的基本立場、《商標指令》的立法理由決定了歐盟商標立法上所規定的侵犯商標權的判斷標準是以相似性為基礎、以混淆可能性為限定條件的標準，其商標司法以及審查實踐則更具體地詮釋和貫徹著這一標準。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的相似性是客觀的相似性而不需要考慮混淆可能性，判斷方法是整體評價的方法，考慮的因素是與商品和商標本身相關的所有因素。歐盟侵犯商標權的判斷標準中的混淆可能性是較為限制解釋的混淆可能性，判斷方法也是整體評價的方法，考慮的因素包括商標近似性、商品類似性以及商標的顯著性與知名度等。歐盟的解釋與司法實踐解決上述商標近似與商品類似判斷中納入混淆可能性所帶來的法律適用的困境，從某種意義上講，更符合法律的邏輯。
與歐盟不同的是，中國商標法雖然規定了以相似性為基礎而以混淆可能性為限定條件的標準，但其適用方法上與歐盟存在差異。其一，中國商標法實踐中在考量商標的近似與商品的類似的時候都會納入混淆可能性判斷，也就是說，中國商標法下商標近似與商品類似的判斷是一個主觀判斷，缺乏客觀的標準。其二，在判斷要素上也存在不同。比如商品類似判斷，歐盟會考量商品的特征、最終用戶、使用方法以及存在競爭還是互補關系等，但其不會考慮商標的知名度。也就是說，其不會采納商標越知名、商品受到保護的范圍越大這種規則。但中國商標法實踐中在商品類似的判斷中可能考慮商品的知名度。
顯然，中國采取了一個有些不同于其他國家的標準。隨著《商標法》的修訂，現行《商標法》明確了中國采取的“相似性+混淆可能性”標準，但如何科學、邏輯地適用該準則還有待觀察。

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