商標法從功能的角度定義其保護對象，能夠將不同經營者的商品或服務相區分的標志才能構成商標。這一條件在商標注冊制度中體現在對顯著性或識別性的定義和審查。顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性。關于顯著性的法律原理和認定規則應無差別地適用于所有類型的商標。但是，不同類型的商標在商標審查實踐中并沒有得到一視同仁的對待，非傳統商標就是典型的例子。盡管商標類型的不同可能會帶來事實認定的不同，但事實認定的不同不應引起法律規則的解釋或適用方法的不同。而且商標法上的事實認定也必須以證據為基礎，重視生活經驗和商業實踐。筆者以由商品形狀構成的立體商標的顯著性認定為例，對有關問題進行探討。

　　固有顯著性的認定

　　在商標授權確權程序中，審查固有顯著性就是對申請標志是否具備識別作用進行審查。該審查在理論上是以指定商品或服務所涉及的相關公眾的認知為依據，但對于該虛擬主體的認知的認定依靠對輔助事實的認定來實現，這些輔助事實包括申請標志與指定商品或服務的關系、有關商品或服務領域的商業實踐等。按照這一認定方法，一方面，立法者以制定規則的方式從反面排除了通用標志、直接描述性標志、常用標志等的可注冊性。另一方面，當事人或審查機關需要提供相關證據來證明申請標志與指定商品或服務的關系，以推斷相關公眾對于申請標志的認知情況。在顯著性的認定中還應當明確，注冊商標制度為所有類型的標志提供了獲得商標保護的機會，這些標志的類型范圍超過了根據既有生活經驗對于“何為商標”的認知。該制度旨在為在商業活動中可以起到識別作用的所有標志提供保護，以維護市場秩序，保護和激勵商譽積累。

　　還有觀點認為，消費者不會把商品形狀認知為商標，商品形狀的獨特性與識別性無關，由商品形狀構成的標志用作商標不具有顯著性。

　　實際上沒有理由認為這兩種認知是沖突的，而應當排除的其實是常用的商品形狀而不是獨特的商品形狀。生活中，消費者購買了獨特形狀的商品并獲得了好的消費體驗，會再根據該形狀選購該商品，這就是識別功能的體現。獨特的商品外形也構成任意性標志，而不是同行業競爭者必需的標志。就立體商標而言，非功能性條款（我國商標法第十二條）已經將由性質、技術功能性或美學功能性決定的非任意性標志排除在商標法保護范圍之外，也就不應在顯著性的審查中出于保護自由競爭的目的再次依據非功能性的原理設置障礙。

　　2017年施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第九條并沒有規定由商品自身形狀構成的立體商標一概缺乏固有顯著性，其中明確僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的，該三維標志不具有作為商標的顯著特性，否定商品形狀三維商標顯著性的前提是一個事實假設，而不是一個事實判斷。這就需要結合個案涉及的商品領域的商業實踐來作出認定，而不是一概推定商品形狀不會被相關公眾認知為商標。需要注意的是，商品形狀所在商業領域的市場實踐對于消費者是否有習慣通過商品形狀來區分來源也具有重要影響，這就需要在商標審查實踐中充分重視不同商品和行業的經營特點，而不能僅憑個人經驗一刀切地就事實認定問題進行推斷。

　　獲得顯著性的認定

　　就獲得顯著性的認定而言，不具有固有顯著性的商品形狀和其他不具有固有顯著性的標志在所適用的原理和方法上并沒有不同。比如，“兩面針”為牙膏商品上的直接描述性標志，經過特定的牙膏經營者的大量使用和宣傳，相關公眾將其與該經營者建立了對應關系，就具有了獲得顯著性。那么，沒有識別性的標志如何能夠經大量使用獲得顯著性，這涉及到標志的使用方式和知名度兩個方面。

　　就特定經營者對于不具有固有顯著性的標志的使用方式而言，如果有關經營者僅是在產品成分說明中予以使用并與其他文字不加區別，則無論其使用的量有多大，都不會產生獲得顯著性。這要求對于不具有固有顯著性標志的使用方式，應當讓相關公眾在購買商品的過程中能夠注意到該元素，從而能夠再次據以搜尋和選購該商品。不同類型的標志在這方面的表現會有所不同，文字商標通常應當在字形、字號、顏色、包裝或說明書等方面體現出其單獨的存在，或者以作為商品的特定名稱等突出或單獨的使用方式，從而引起相關公眾的注意并留存在其購買記憶中。就商品的形狀而言，消費者一般會注意到商品的形狀，常見的商品形狀卻不能給消費者留下深刻印象，但獨特的商品形狀則會留存在消費者的購買記憶中，從而成為其再次購買時的識別因素。

　　就獲得顯著性的認定所要求的知名度而言，這是一個難以量化的指標，但商標法理論對其在個案中的認定提供了理論指引。保護具有獲得顯著性的標志，本身是商標法為平衡個體的商譽利益和同行業經營者的競爭利益而做出的機制安排。如果對于商品的直接描述性標志是同行業經營者都需要使用或有正當利益來使用，則其不能為某個經營者通過商標注冊而獨占。但如果某個經營者在有關商品上大量使用了該標志，在相關公眾的認知中該標志識別和承載著該經營者的商譽，則商標法將確認只有該經營者有權使用該標志，不允許其他經營者使用該標志，否則將造成相關公眾產生混淆、誤認，形成對該特定經營者商譽的不正當利用。然而，對于具有獲得顯著性的商品形狀而言，這種劃分方式顯然不能奏效，因為經營者對于此類標志的使用方式無所選擇。但是，獨特的商品形狀并不是同行業經營者所必需的標志，以商譽為基礎賦予特定經營者對此類標志的獨占權并不損害同行業經營者的利益。

　　同時，對于商譽或知名度的量化要求，主要體現在對于知曉該標志與該特定經營者之間具有關聯關系的相關公眾的數量或比例。這個數量或比例通常被描述為一個法域內的相關公眾在整個群體中的實質部分。實踐中，要準確認定特定商品的購買者和經銷者所組成的相關公眾的范圍，并確立該特定經營者的商譽權益之于同行業經營者競爭利益的對抗性，從而達到獲得顯著性認定所要求的知名度。

　　在獲得顯著性的認定中，商品形狀的獨特性程度和其知名度高低可以互補，商品形狀越是獨特，知名度即便不高也可以產生獲得顯著性；商品形狀越接近于常見商品形狀，則對知名度的要求也就越高。客觀上要對比幾何形狀、大小比例等，主觀上要考察相關公眾對該商品形狀的認知。有些商標的標志從客觀角度看，其與常見商品形狀在幾何形狀方面差別不大，但其尺寸、比例、線條的設計所形成的商品形狀的整體卻能給相關公眾留下獨特的印象，這對于獲得顯著性的產生具有重要意義。筆者認為，消費者調查問卷可以證明兩個在客觀方面近似的商品形狀在消費者認知中可以實現彼此區分。由此可以推斷出，即便市場上有多家經營者在使用客觀上近似的商品形狀，但這些商品形狀之間仍可能通過微妙的因素給相關公眾留下不同的印象從而實現彼此的區分。這就要求從法律角度進行利益劃分的時候，充分尊重市場、尊重現實生活，而不是通過對法律的理解來推斷事實。

　　總之，商譽的保護、識別性標志的保護和競爭自由的保護都是商標法的重要目標。在由商品形狀構成的立體商標的顯著性認定中，應綜合個案中的各種事實因素進行考查，既保護競爭自由，也保護經營者的正當權益。若您對商標注冊的相關信息不是非常了解，可以選擇正規的代理公司，帶路商標網以誠信立業，為客戶提供最專業的商標代理服務。