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商標(biāo)注冊制度的設(shè)計(jì)

全面審查、先注冊后異議的一個(gè)重要缺陷是效率不高。實(shí)際上，工作量最大，耗費(fèi)行政資源最多的工作是初步審定階段對相對事由的審查。全面審查、先注冊后異議的改革方案仍然堅(jiān)持全面審查，這就決定了該方案對審查效率的提高是有限的，因此，具體的制度設(shè)計(jì)必須在提高效率方面多做文章。根據(jù)商標(biāo)法修改中提出的各種建議和我國商標(biāo)法實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)，并參考外國的立法經(jīng)驗(yàn)，本書認(rèn)為，可以從以下方面優(yōu)化審查程序，提高審查效率和注冊質(zhì)量：

(一)異議直接由商標(biāo)評審委員會審理

現(xiàn)行法規(guī)定異議應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提出，由商標(biāo)局審理，申請人對商標(biāo)局不予注冊的決定不服的，可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，異議人不服的，可以在商標(biāo)注冊后向商標(biāo)評審委員會申請宣告該商標(biāo)注冊無效。在全面審查制度之下，這意味著商標(biāo)局要對駁回注冊的相對事由進(jìn)行二次審查，既有違程序公正(自己監(jiān)督自己)，又缺乏效率。改由商標(biāo)評審委員會接受和審理異議，即將商標(biāo)評審委員會對異議的復(fù)審改為直接審理。按照這樣的設(shè)計(jì)，商標(biāo)評審委員會經(jīng)審理認(rèn)為異議成立的，做出撤銷注冊的決定，申請人不服可以向法院起訴；商標(biāo)評審委員會認(rèn)為異議不成立的，做出駁回異議，維持商標(biāo)注冊的決定，異議人不服，不能就駁回異議決定向法院起訴，只能向法院提起商標(biāo)注冊無效訴訟。這樣不但可以解決商標(biāo)局自己監(jiān)督自己的問題，符合程序公正的要求，而且可以減少異議審理的一個(gè)行政審級，符合提高審查效率，縮短注冊周期的要求。

無效申請則仍應(yīng)由商標(biāo)評審委員會審理，不服商標(biāo)評審委員會審理決定的，可以向法院起訴。

反對這種修改的理由是“異議是商標(biāo)申請、審查的正常環(huán)節(jié)，不是對商標(biāo)局審查工作的監(jiān)督程序，也不宜由商標(biāo)評審委員會接受異議但是，在先注冊后異議的制度之下，異議不再是注冊審查工作的一個(gè)環(huán)節(jié)，而是對商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊進(jìn)行監(jiān)督的一個(gè)程序，上述反對由商標(biāo)評審委員會受理異議申請的理由也就不復(fù)存在。因此，異議由商標(biāo)評審委員會接受和審理，已經(jīng)沒有制度障礙，應(yīng)當(dāng)可以實(shí)行。

（二）對惡意當(dāng)事人課以賠償責(zé)任

我們在前邊已經(jīng)分析過，雖然2013年《商標(biāo)法》在第7條第1款明確規(guī)定：“申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。"但是，誠實(shí)信用原則和公平原則在2013年《商標(biāo)法》中并沒有得到全面貫徹。2013年《商標(biāo)法》對于在注冊申請、異議、無效程序中發(fā)生的搶注、惡意異議、無效等行為過于寬容，沒有任何制裁措施。即使最后法院做出了公正的判決，也無法彌補(bǔ)誠實(shí)申請人所受到的商業(yè)機(jī)會喪失等巨大損失，惡意異議人卻沒有任何損失，他只不過沒有得到本來不應(yīng)該得到的東西，甚至他已經(jīng)在市場上得到了他希望得到的東西。這是商標(biāo)領(lǐng)域惡意行為愈演愈烈的重要原因。這再次證明了一個(gè)道理——對惡意行為的寬容，就是對誠實(shí)守信者的打擊和摧殘！就是對良好社會秩序的踐踏！這樣的法律必須改變。.必須對申請、異議、無效程序中的各種惡意行為采取有效的治理措施。第三次《商標(biāo)法》修改過程中，為了抑制隨意異議，特別是惡意異議，2006年4月18日修改稿規(guī)定，商標(biāo)異議、撤銷和無效宣告程序中敗訴的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)評審費(fèi)用和對方因商標(biāo)評審支付的合理費(fèi)用。2007年8月30日修改稿在2006年4月18日修改稿的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高了對當(dāng)事人的誠信要求，規(guī)定經(jīng)裁定異議成立，被異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因商標(biāo)申請給異議人造成的損失；經(jīng)裁定異議不成立，異議人出于惡意的，應(yīng)當(dāng)賠償被異議人因被異議商標(biāo)延誤注冊所受到的損失。賠償責(zé)任明顯高于2006年4月18日修改稿規(guī)定的“評審費(fèi)用和對方因商標(biāo)評審支付的合理費(fèi)用”。這樣的規(guī)定符合民法的基本原則和侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，在民法體系中有法律依據(jù)和理論根據(jù)，值得肯定。可惜的是，在后來的修改稿和送審稿以及立法機(jī)關(guān)通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》中，這些極有價(jià)值的條文都不見了。

我國《商標(biāo)法》實(shí)施三十多年的歷史證明，對商標(biāo)注冊程序中的惡意當(dāng)事人課以法律責(zé)任，讓其為自己的惡意行為承擔(dān)不利的法律后果，是維護(hù)商標(biāo)注冊和使用秩序，保護(hù)誠實(shí)當(dāng)事人的正當(dāng)利益，建設(shè)誠信社會所必需的，亦有其他國家的立法先例可供借鑒。因此，2007年8月30日修改稿的相關(guān)規(guī)定是應(yīng)當(dāng)肯定的，以后修改商標(biāo)法時(shí)應(yīng)當(dāng)采納。而且，該項(xiàng)制度可以成為商標(biāo)制度設(shè)計(jì)中公平和效率相輔相成、對立統(tǒng)一的最佳例證之一。

（三）限定異議的理由

按我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定，提出異議的法律依據(jù)和請求宣告無效的法律依據(jù)是一樣的，都是2013年《商標(biāo)法》第10—12條和第13條第2—3款，第15條，第16條第1款，第30條，第31條，第32條。既包括絕對事由，又包括相對事由；既包括在先注冊商標(biāo)和在先申請商標(biāo)，又包括其他在先權(quán)利。這樣一來，異議和無效的區(qū)分似乎只有時(shí)間的區(qū)別，異議應(yīng)當(dāng)在注冊后較短的時(shí)間內(nèi)（如三個(gè)月）提出，無效請求的期限是五年。這種時(shí)間上的區(qū)別不足以證明區(qū)分二者的合理性。從縮短異議的審查時(shí)間，盡快使注冊商標(biāo)的效力確定下來，以利于經(jīng)營出發(fā)考慮，可以將異議的理由限定于以下幾種情況：與在先注冊商標(biāo)或者在先申請商標(biāo)相同或者近似，可能產(chǎn)生混淆的；代理人、代表人搶注被代理人、被代表人商標(biāo)的；有駁回注冊的絕對事由的；不符合主體資格要求的。這類問題的審查為注冊機(jī)關(guān)所熟悉，也是異議最主要的理由，將異議理由限定于以上事由，有利于商標(biāo)評審委員會盡快做出審理決定、解決爭議。其他問題留給無效程序解決。德國商標(biāo)法規(guī)定的提出異議的理由即僅限于在先標(biāo)識權(quán)利，包括在先申請商標(biāo)和在先注冊商標(biāo),在先未注冊馳名商標(biāo)，以及代理人、代表人搶注被代理人、被代表人的商標(biāo)。。當(dāng)然，考慮到法律規(guī)定的提出異議的時(shí)間較短，有些權(quán)利人和利害關(guān)系人可能沒能夠在異議期內(nèi)提出異議，所以，異議的理由應(yīng)當(dāng)也可以作為無效的理由。但并非所有無效的理由都可以作為異議的理由。

（四）對異議人課以提交引證商標(biāo)使用證據(jù)的義務(wù)

我國商標(biāo)法和世界上大多數(shù)國家的商標(biāo)法都規(guī)定，注冊商標(biāo)持續(xù)不使用滿法定期間，任何人均可請求主管機(jī)關(guān)撤銷該商標(biāo)注冊。撤銷的理由，歐盟各國認(rèn)為該商標(biāo)注冊已經(jīng)失效，美國商標(biāo)法明確規(guī)定視為放棄，俄羅斯則規(guī)定視為提前終止，總之，該注冊商標(biāo)不再受法律保護(hù)。既然連續(xù)不使用滿法定期間的注冊商標(biāo)實(shí)際上已經(jīng)死亡，法律也明確規(guī)定任何人可以向商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)注冊，那么，根據(jù)法律制度內(nèi)部應(yīng)協(xié)調(diào)自洽、邏輯一致的要求，不應(yīng)允許以這樣的死亡商標(biāo)來阻止他人的商標(biāo)注冊。為了防止異議人利用死亡商標(biāo)阻礙在后商標(biāo)注冊的問題，一些國家和地區(qū)的商標(biāo)法對異議人規(guī)定了證明據(jù)以提出異議的注冊商標(biāo)實(shí)際使用的義務(wù)，或者賦予被異議人未使用抗辯權(quán)。如《歐共體商標(biāo)條例》和德國商標(biāo)法的規(guī)定是賦予被異議人未使用抗辯權(quán)，當(dāng)在先商標(biāo)注冊人提出異議時(shí)，被異議人可以要求異議人提供據(jù)以提出異議的在先在注冊商標(biāo)此前五年內(nèi)的使用證據(jù)，如果異議人不能提供使用證據(jù)，且無不使用的正當(dāng)理由，異議將被駁回。。而英國商標(biāo)法和我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”則直接對異議人課以提供注冊商標(biāo)使用證據(jù)的義務(wù)。英國商標(biāo)法第6A條（2）規(guī)定：“在異議程序中，若在先商標(biāo)未滿足使用條件，注冊局長不得以其為理由駁回在后申請。"我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第57條則規(guī)定：“以商標(biāo)之注冊違反第30條第一項(xiàng)第10款規(guī)定，向商標(biāo)專責(zé)機(jī)關(guān)申請?jiān)u定，其據(jù)以評定商標(biāo)之注冊已滿三年者，應(yīng)檢附于申請前三年有使用于據(jù)以主張商品或服務(wù)之證據(jù)，或其未使用有正當(dāng)事由之事證。依前項(xiàng)規(guī)定提出之使用證據(jù)，應(yīng)足以證明商標(biāo)之真實(shí)使用，并符合一般商業(yè)交易習(xí)慣。”這樣規(guī)定既可防止用實(shí)際上已經(jīng)死亡的注冊商標(biāo)阻礙在后商標(biāo)注冊，又可抑制惡意異議，減少審查機(jī)關(guān)做無用功，而且可以提高審查質(zhì)量，可謂一舉多得。

第三次《商標(biāo)法》修改過程中，2006年4月18日修改稿賦予被異議人不使用抗辯權(quán)，其第56條規(guī)定：“異議人的在先注冊商標(biāo)在被異議商標(biāo)初步審定公告之前注冊已滿三年的，被異議人可以請求在先注冊商標(biāo)所有人提供其在被異議商標(biāo)初步審定公告之前三年內(nèi)在核定的或者異議據(jù)以提出的商品上使用注冊商標(biāo)的證據(jù)，或者證明存在未使用的正當(dāng)理由。在先注冊商標(biāo)所有人未使用注冊商標(biāo)且無正當(dāng)理由的，該注冊商標(biāo)視為沒有注冊；在核定的部分商品上使用注冊商標(biāo)的，該商標(biāo)僅視為在該部分商品上的注冊有效。”但是，后來的《送審稿》中這樣的規(guī)定不見了，2013年通過的《商標(biāo)法》以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》和相應(yīng)司法解釋也沒有相應(yīng)的規(guī)定和解釋。這明顯違背法律應(yīng)當(dāng)保持各項(xiàng)制度之間邏輯一致性和內(nèi)部自洽的要求。我國2013年《商標(biāo)法》第49條已經(jīng)明確規(guī)定了注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。該規(guī)定所體現(xiàn)的原理是，長期不使用的注冊商標(biāo)不再受法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)制度，如異議、無效、侵權(quán)責(zé)任中得到貫徹。而且如上所述，已有他國經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。筆者認(rèn)為，英國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定更符合我國企業(yè)運(yùn)用法律保護(hù)自己利益的能力普遍較低的狀況,更符合我國國情。因此，我國商標(biāo)法應(yīng)在異議制度中要求異議人提供據(jù)以提出異議的注冊商標(biāo)近三年內(nèi)的使用證據(jù)，或者不使用的正當(dāng)理由。如果異議人不能提供使用證據(jù)，又沒有不使用的正當(dāng)理由，即應(yīng)當(dāng)駁回異議。?不管采全面審查、先注冊后異議的改良式改革，還是采只審查絕對事由的革命性改革，在異議制度中對異議人課以提供引證商標(biāo)使用義務(wù)都是必需的。

如此，不僅可以進(jìn)一步減少惡意異議，而且可以從制度上消除異議程序、無效程序和撤銷制度的沖突，避免發(fā)生商標(biāo)注冊申請被駁回后，或者注冊商標(biāo)被宣告無效后，據(jù)以提出異議或無效申請的注冊商標(biāo)卻被撤銷了這樣的尷尬。而讓注冊申請人通過申請撤銷引證商標(biāo)來解決問題，程序復(fù)雜，不僅增加當(dāng)事人的時(shí)間和人力、財(cái)力成本，也浪費(fèi)了行政機(jī)關(guān)的審查資源。而且在目前的審查實(shí)踐中，即使注冊申請人提出了撤銷申請，商標(biāo)評審委員會和法院也可以不顧及當(dāng)事人的申請繼續(xù)審查程序，做出裁決、判決。如果在駁回商標(biāo)注冊申請的所有救濟(jì)程序都走完以后，據(jù)以提出異議的引證商標(biāo)才被撤銷注冊，注冊申請人要想獲得注冊，只有重新申請，而能否通過審查，獲得注冊，又有許多變數(shù)，這對申請人是極不公平的。如果對異議人課以提供引證注冊商標(biāo)使用證據(jù)的義務(wù)，不但可以防止上述荒唐事情的發(fā)生，而且方便快捷。這無論對注冊申請人還是審查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，都有利無害。由于我國注冊商標(biāo)不使用的比例相當(dāng)高，對異議人課以提供引證商標(biāo)使用證據(jù)的義務(wù)就顯得更有必要。

(五)將申請人繳納注冊費(fèi)作為注冊條件

由于各種原因，許多商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊時(shí)就已經(jīng)死亡。據(jù)“老商標(biāo)”楊葉璇提供的資料，我國許多商標(biāo)在核準(zhǔn)注冊時(shí)已經(jīng)死亡，許多代理公司手里有數(shù)百甚至上千件被企業(yè)放棄、不來領(lǐng)取的商標(biāo)注冊證，商標(biāo)局業(yè)務(wù)大廳里有很大數(shù)量的無人領(lǐng)取的商標(biāo)注冊證，這種情況已經(jīng)成為公知的事實(shí)按現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，初步審定公告的商標(biāo)，公告期滿無異議的或者異議不成立的,商標(biāo)局即核準(zhǔn)注冊，發(fā)給注冊證并公告。如果注冊申請人此時(shí)已經(jīng)死亡(歇業(yè))或者放棄該商標(biāo)，對這一部分商標(biāo)制作、發(fā)給注冊證并公告的工作就是無用功，而且這樣的商標(biāo)作為有效注冊商標(biāo)公告后，就成為阻止他人注冊的一個(gè)障礙，這個(gè)障礙很可能要持續(xù)存在十年，這對其他商標(biāo)注冊申請人是多么的不公平！為解決這個(gè)問題，日本商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)經(jīng)設(shè)定注冊而生效,而申請人繳納注冊費(fèi)，商標(biāo)權(quán)隨之設(shè)定。。也就是說，如果申請人不繳納注冊費(fèi)，核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)并不當(dāng)然注冊。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”規(guī)定，核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)先給申請人發(fā)注冊通知，申請人要在兩個(gè)月內(nèi)繳納注冊費(fèi)，辦理注冊手續(xù)，才能進(jìn)行公告，發(fā)給注冊證。申請人逾期沒有繳納注冊費(fèi)，不予注冊公告。申請人非因故意沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)繳納注冊費(fèi)，可以在期滿后六個(gè)月內(nèi)繳納雙倍注冊費(fèi)，由注冊機(jī)關(guān)給予公告并發(fā)給注冊證。但是，影響第三人在此期間申請商標(biāo)注冊或取得商標(biāo)權(quán)者不得為之。日本和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定對我們具有借鑒意義，這項(xiàng)制度設(shè)計(jì)可以避免將已經(jīng)被申請人放棄的商標(biāo)登記于注冊簿。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”的規(guī)定更具有可操作性，可以效法。如此，可大大減少注冊簿中的死亡商標(biāo)，既可減輕審查機(jī)關(guān)的工作量，提高審查效率，又有利于后來者申請商標(biāo)注冊。而且，由申請人自己辦理注冊手續(xù)，領(lǐng)取注冊證，也符合商標(biāo)注冊是民事法律行為，是申請人為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)的行為的性質(zhì)。如果申請人不繳納注冊費(fèi)，說明申請人不想取得這個(gè)權(quán)利，行政主管機(jī)關(guān)即不應(yīng)當(dāng)主動(dòng)為他辦理相關(guān)手續(xù)。

（六）建立分期繳納注冊費(fèi)制度

如果一件商標(biāo)在注冊后三年內(nèi)投入實(shí)際使用，一般來說以后不使用的概率較小。多數(shù)注而不用的商標(biāo)是注冊后從來沒有使用。因此，除了將申請人繳納注冊費(fèi)作為注冊條件，在注冊時(shí)將被申請人放棄的商標(biāo)排除于注冊簿之外，建立注冊費(fèi)分期繳納制度，在注冊有效期內(nèi)，及時(shí)清除注冊人放棄的注冊商標(biāo)，也是清理注冊簿，減少注冊簿中的死亡商標(biāo)的一項(xiàng)有效措施。日本在這方面為我們提供了經(jīng)驗(yàn)。日本商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人得選擇分割繳納注冊費(fèi)，選擇分割繳納的，應(yīng)于注冊時(shí)繳納一半注冊費(fèi)，于商標(biāo)權(quán)存續(xù)期間屆滿前五年，繳納另一半。屆期未繳納者，可于期滿后六個(gè)月內(nèi)繳納。超過六個(gè)月仍未繳納者，商標(biāo)權(quán)溯及存續(xù)期間屆滿前五年之日消滅。該規(guī)定與美國商標(biāo)法第1058條有異曲同工之妙。按美國商標(biāo)法第1058條規(guī)定，注冊人應(yīng)當(dāng)在注冊滿五年后一年內(nèi)，向?qū)＠虡?biāo)局提交宣誓書一份，列明注冊商標(biāo)在商業(yè)活動(dòng)中實(shí)際使用的商品或服務(wù)，并附上能夠證明商標(biāo)當(dāng)前使用情況的圖樣或復(fù)制品，或者能夠解釋未使用的特殊情況。如果逾期沒有提交，注冊應(yīng)當(dāng)被撤銷。我們可以采二者之長，設(shè)計(jì)符合我國實(shí)際情況的清理注冊簿的制度。例如，我們可以規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)在注冊時(shí)繳納一半注冊費(fèi)，另一半在注冊滿五年后的三個(gè)月內(nèi)繳納。逾期未繳納者，可以在六個(gè)月內(nèi)繳納雙倍注冊費(fèi)，注冊繼續(xù)有效。如果六個(gè)月期滿仍未繳納，商標(biāo)局應(yīng)注銷該商標(biāo)注冊*并公告，商標(biāo)權(quán)溯及五年期滿時(shí)消滅。該制度設(shè)計(jì)與日本的區(qū)別是，將分期繳納注冊費(fèi)作為一種法定制度，不由當(dāng)事人選擇，目的是充分發(fā)揮其清理注冊簿的作用。與美國的區(qū)別是，不要求注冊人提交使用情況說明及證據(jù)，期限為滿五年后三個(gè)月而不是一年。這樣規(guī)定一是為了簡單易行,二是該制度的目的主要是為了清除注冊人放棄的商標(biāo)。

按照這個(gè)制度設(shè)計(jì)，商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會對商標(biāo)注冊申請都只進(jìn)行一次審查：商標(biāo)局對注冊申請進(jìn)行全面審查，做出是否核準(zhǔn)注冊的決定；商標(biāo)評審委員會對不服商標(biāo)局駁回注冊申請的決定進(jìn)行復(fù)審，并審理注冊異議以及商標(biāo)注冊無效申請；法院則審理不服商標(biāo)評審委員會復(fù)審決定、異議裁定以及無效裁定提起的訴訟。與現(xiàn)行法的規(guī)定相比，減少了商標(biāo)局對異議進(jìn)行審理的一道程序，可以提高審查效率，而且符合一事不再理原則和程序公正的要求。同時(shí)，設(shè)計(jì)一系列抑制惡意異議的制度，如異議人證明引證商標(biāo)使用義務(wù)的規(guī)定，惡意當(dāng)事人賠償責(zé)任的規(guī)定，限定異議理由的規(guī)定，等等,可引導(dǎo)經(jīng)營者理性地申請商標(biāo)注冊和行使商標(biāo)權(quán)利，大大減少搶注和惡意異議的比例。以申請人繳納注冊費(fèi)作為注冊條件和分期繳納注冊費(fèi)制度，則可以減少注冊簿中的死亡商標(biāo)，有利于提高審查效率和質(zhì)量。如此，雖然仍堅(jiān)持全面審查原則，亦可在相當(dāng)程度上提高審查效率，縮短注冊周期，緩解經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要與商標(biāo)注冊周期過長的緊張關(guān)系。

本方案中，惡意當(dāng)事人應(yīng)賠償對方因其惡意行為所受損失，異議人應(yīng)提交引證商標(biāo)近三年內(nèi)實(shí)際使用證據(jù)，以申請人繳納注冊費(fèi)作為辦理注冊手續(xù)的條件，以改建立分期繳納注冊費(fèi)的制度，都適用于首選方案。

標(biāo)簽：林芝武威杭州資陽柳州武漢四平西雙版納

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