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2020年知識產權刑事案件紀要

來源：百家號
近年來，隨著知識產權刑事司法保護力度不斷加大，司法實踐中各類新情況、新問題不斷出現，部分問題存在較大爭議。為準確理解和適用知識產權刑事法律和司法解釋，統一執法尺度，深入推進知識產權審判“三合一”工作，全面提升知識產權刑事司法保護水平，省法院、省檢察院、省公安廳近期對知識產權刑事案件辦理中存在的法律適用問題進行了研討，對相關爭議性問題達成共識。現紀要如下：
一、“相同商標”的判定
刑法意義上的“相同商標”包括“與注冊商標完全相同”和 “視覺上與注冊商標基本無差別，足以對公眾產生誤導”的商標，后者中該兩個構成要件須同時滿足，缺一不可，尤其應重視“視覺上與注冊商標基本無差別”的判定，以免造成刑罰的不當擴張。
刑事上“相同商標”的比對，不宜采用商標民事侵權案件中的隔離比對方法，宜將被訴商標與權利商標放在同一視域范圍進行比對。
被訴商標在權利商標上添加文字、圖形的，如果添加的內容與其他部分難以分割，可以構成完整的商業標識的，應當將該完整標識與權利商標進行比對；如果添加的內容在物理形態上與其他部分明顯可以分離，可不認為系一整體商業標識的，或者雖在物理形態上與其他部分難以分離，但表示標識以外其他含義的，該添加部分一般可不納入比對范圍。
對“視覺上與注冊商標基本無差別”的判定，可根據商標的不同組合進行具體分析：（1）文字商標（特別是中文商標），一般要求兩個商標的文字基本無差別；（2）圖形商標，圖形整體效果對判定具有決定性意義；（3）組合商標，如果文字為商標的顯著部分，一般要求文字相同或基本無差別，如果圖形為商標的顯著部分，一般要求圖形相同或基本無差別。對于不作為顯著部分的圖形或文字對判定的影響，應根據其所占比重在個案中具體分析。無法區分顯著部分時，只要兩個商標之間有任何一部分差別較大的，一般不能認定為基本無差別。此外，對于指定顏色的權利商標，一般要求被訴商標與權利商標在顏色上相同或基本無差別。
二、假冒注冊商標種數的認定
在認定是否假冒兩種以上注冊商標時，應以商標注冊號不同為基礎，同時考慮是否使用在同一件商品上。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產刑事司法解釋（一）》）對假冒兩種以上注冊商標較假冒單一商標規定更低的入罪標準，主要是從侵權范圍引發的社會危害考慮，被侵權的注冊號不同的數個商標使用在同一件商品上，與典型的單一商標權被侵犯在危害性上并無多大區別。對注冊號不同，但同時使用在同一件商品上的數個商標，即使被假冒商標權利人不同，由于假冒行為指向一個特定的商品來源，不宜認定為假冒兩種以上商標。需要指出的是，此種情況下不認定為兩種以上商標的前提是同時使用在同一件商品上，如果不是在同一件商品上使用，即使被假冒商標權利人同一，原則上也應認定為兩種以上商標。
三、未實際使用的注冊商標可否由刑法保護
由于被假冒的注冊商標未實際使用于商品，權利人在市場上無商品流通，實際不會發生商品來源的混淆和誤認，一般對商標權人的實際經濟利益不會造成損害或損害不大，對市場競爭秩序不會造成嚴重破壞，故未實際使用的注冊商標不宜由刑法保護，權利人可通過民事途徑尋求保護。
四、假冒注冊商標罪中的商標是否包含證明商標
注冊在商品上的證明商標，屬于商品商標。未經注冊證明商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊證明商標相同的商標，既侵犯權利人的商標專用權，又擾亂市場競爭秩序，如果達到入罪數額或數量標準，即符合假冒注冊商標罪的構成要件，應以假冒注冊商標罪定罪處罰。
五、對未經合法授權的涉外定牌加工行為能否追究刑事責任
合法授權范圍內的涉外定牌加工，是指行為人（境內生產廠家）接受境外注冊商標權利人或其他有權委托人的委托，生產使用該注冊商標的商品，該商品全部銷往境外而不在境內銷售的一種加工生產方式。對合法授權范圍內的涉外定牌加工行為原則上不宜以假冒注冊商標犯罪論處，省法院、省檢察院、省公安廳于2016年6月下發的《關于辦理涉外定牌加工等侵犯知識產權刑事案件有關法律適用問題的會議紀要》對此已予明確。對于境外委托人無權委托的涉外定牌加工行為能否刑事追究，在司法實踐中爭議較大，不宜一概認為應予刑事追究或不予刑事追究，應根據行為人對境外委托的審查情況、是否規范使用境外委托人提供的商標、境內商標權人的商品是否在涉案商品目的地國銷售等案件具體情況，根據主客觀相統一原則綜合分析。如果被控行為實際損害境內權利人較大經濟利益，擾亂市場競爭秩序，且符合假冒注冊商標罪入罪數額或數量標準等構成要件的，可以假冒注冊商標罪定罪處罰。
六、銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售非法制造的注冊商標標識罪的競合處理
司法實踐中，有些商品的標識與商品緊密結合，難以分離，而單價又極低，如反光貼等，行為人銷售該類商品數量很大，而犯罪金額又不高，往往達不到銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪數額標準，但是可以達到銷售非法制造的注冊商標標識罪的入罪數量標準。由于行為人銷售的系可以獨立使用的商品，而非使用于商品的商標標識，根據主客觀相統一原則，不宜以銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。
七、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中如何計算商標標識數量
計算商標標識數量時應嚴格依照《知產刑事司法解釋（一）》第十二條第三款規定的“本解釋第三條所規定的'件'，是指標有完整商標圖樣的一份標識”為計算原則。在計算標識數量時，應當將每一件完整且可以獨立使用的侵權標識累加計算。例如，一瓶酒的外包裝盒、瓶貼、瓶蓋上分別附著商標標識，在計算商標標識件數時，應當計算為三件；存在大、中、小包裝盒時，這些包裝盒上分別印有商標標識，大小包裝依次套裝，在計算商標標識數量時，應當累加計算。在同一載體上印制數個商標標識，且該商標標識不能獨立使用的，一般應當計算為一件。
八、查扣的系已加貼侵權標識的半成品或尚未加貼侵權標識的成品可否認定未遂
假冒注冊商標罪在客觀方面的要件為未經許可將假冒的注冊商標用于商品等行為，在半成品上加貼了侵權標識或成品上尚未加貼侵權標識，此種情況下標識與商品尚未完成結合，未齊備該罪客觀方面的要件，尚未達到既遂形態，故該部分犯罪一般可認定為未遂。但是，如果有證據證實犯罪嫌疑人、被告人在假冒注冊商標的過程中為規避法律，將商品與侵權標識有意分離，如分開銷售、運輸等，可認定為既遂。
九、侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的競合處理
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條規定，侵犯著作權罪中的“復制發行”包括復制、發行或者既復制又發行的行為。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《兩高一部意見》）第十二條規定，發行包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動；非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。由于相關司法解釋規定的侵犯著作權罪的入罪標準明顯低于銷售侵權復制品罪的入罪標準，一般情況下只要符合銷售侵權復制品罪的行為亦構成侵犯著作權罪，應依照上述規定，以侵犯著作權罪定罪處罰。
需要注意的是，《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第三項規定，出版他人享有專有出版權的圖書的，也可能構成侵犯著作權罪。在法律語境中，“出版”一詞具有特定的含義，是指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發行的行為。故單純銷售、販賣他人享有專有出版權的圖書的，不屬于“出版”圖書。非法銷售他人享有專有出版權的圖書的，如達到違法所得十萬元的入罪標準，則構成銷售侵權復制品罪。
十、侵犯著作權罪中“其他作品”的認定
根據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項規定，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。司法實踐中，不能將侵犯著作權罪中作品的范圍僅限于上述條款明確列舉的作品類型，只要與上述條款所列舉的作品類型在性質、被侵權后所造成的危害后果等方面大致相當的作品類型均可以納入刑法的保護范圍，包括但不限于《兩高一部意見》第十三條關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題的規定中所列舉的刑法第二百一十七條第一項中規定的作品類型以外的美術、攝影作品。
十一、侵犯著作權罪既未遂的認定
對侵犯著作權罪既未遂的認定，應區別情形分別處理：（1）對已著手非法出版、復制他人作品，但尚未完成即被查獲的，可認定為未遂；（2）對已非法出版、復制但尚未發行的，可認定為既遂；（3）對單純銷售侵權復制品而未實際售出的，可認定為未遂。
十二、侵犯商業秘密罪中損失的認定
對于侵犯商業秘密刑事案件，應當根據不同的行為方式，采用不同的損失認定模式：
（一）非法獲取商業秘密或使用自身掌握的商業秘密自行進行生產和銷售。此種情形下，權利人并未徹底喪失商業秘密的經濟價值，未來仍可從其商業秘密中獲益，故一般不宜以商業秘密的研發成本或自身價值作為損失。可以采取以下方式之一認定損失：（1）權利人因被侵權所受到的損失；（2）行為人因侵權所獲得的利益;（3）商業秘密的許可使用費（評估的或實際發生的）。
（二）將非法獲取或自身掌握的商業秘密轉讓或許可給第三人。原則上應以行為人和第三人達成的商業秘密轉讓價格或者許可使用費來計算損失。但是，如果行為人無償轉讓、轉讓價格或者許可使用費明顯低于正常市場轉讓價格或者許可使用費的，則應當以正常市場轉讓價格或者合理許可使用費來計算損失。如果該第三人使用該商業秘密進行生產銷售，則也可以權利人因被侵權所受到的損失或第三人因使用該商業秘密所獲得的利益計算損失。
（三）通過非法手段或者合同關系等獲取商業秘密后予以公開。這種情況下，由于商業秘密進入公知領域，其秘密性遭破壞，從而使其全部價值基本喪失，原則上可以商業秘密被侵犯時的自身價值或研發成本計算損失。商業秘密的自身價值可以由鑒定機構結合商業秘密研發成本、使用周期、市場競爭程度、市場前景、經濟價值大小和新穎程度等因素綜合評估確定。如果存在該商業秘密被使用，且造成權利人實際損失或使用人獲利大于商業秘密自身價值或研發成本的情形，也可以權利人的實際損失或使用人的獲利計算損失。
（四）單純非法獲取他人商業秘密。如果行為人非法獲取他人商業秘密后，未進一步實施披露、使用、允許他人使用、轉讓或許可等行為，此時權利人沒有喪失對商業秘密的控制，權利人無實際損失，故一般可不作為犯罪處理。但是，如果權利人的商業秘密記載在唯一載體上，侵權人將該載體非法獲取之后（特別是該載體已滅失的情況），權利人就完全喪失了商業秘密，無法再從中獲得收益，此時可以商業秘密的自身價值或研發成本作為損失。
權利人因被侵權所受損失，可以根據權利人因被侵權造成的商品銷售減少量與權利人商品單位利潤乘積計算；權利人商品銷售減少量難以確定的，可以將侵權商品銷售量與權利人商品單位利潤乘積視為權利人因被侵權所受損失。權利人因被侵權所受損失難以計算的，行為人因侵權所獲利益可以視為權利人損失。行為人因侵權所獲利益，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；侵權商品單位利潤難以查清的，可以根據侵權商品銷售數量與同類產品市場平均單位利潤乘積計算。
在計算權利人的實際損失或侵權人的侵權獲利時，應合理考慮所涉技術秘密對整個產品利潤的貢獻比例。
十三、“知假賣假、知假買假”案件中非法經營額的認定
在適用《知產刑事司法解釋（一）》第十二條規定以被侵權產品的市場中間價格計算非法經營數額時，必須注意：只有在窮盡其他方法后才可適用，且應根據行為人具體銷售環節（出廠、批發或零售）來確定。在“知假賣假、知假買假”（偽而不劣）案件中犯罪數額認定尤需慎重。實踐中，由于多種原因，往往很難查實售假者的實際售價或者尚未售出即被查獲。如果簡單地按照被侵權商品，即正品的市場中間價格來定罪量刑可能會造成量刑明顯失當，還可能出現上下游犯罪量刑嚴重倒掛的情況。當出現這種情形時，就不能機械適用按正品市場中間價格計算的規定。按照被侵權產品的市場中間價格確定非法經營數額的，應當委托價格鑒證機構進行價格鑒證。在委托價格鑒證時，應當注意以下兩點：第一，被侵權產品沒有與侵權產品相對應的規格型號的，可要求鑒證機構以規格型號最類似的被侵權產品市場中間價格計算；第二，被侵權產品沒有類似規格型號，或者按被侵權產品市場中間價格計算，計算結果明顯高于侵權產品實際銷售價格，且可能導致處罰過重的，可以要求鑒證機構按照同類合格產品市場中間價格計算，并結合犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言等證據綜合認定非法經營數額。同類合格產品是指能夠在市場上合法流通，與侵權產品品質大體相當的同一類別產品。
十四、網絡購物案件中運費應否計入犯罪數額
可區分包郵與不包郵兩種情況：（1）不包郵的扣除運費。對于不包郵的商品，行為人在網店鏈接展示時已經明確區分了商品的銷售價格與運費，根據《知產刑事司法解釋（一）》第十二條規定“已銷售侵權產品的價值，按實際銷售價格計算”，即犯罪金額應以網店中明示的銷售價格計算。網絡平臺交易記錄系在一定期間內行為人獲得的所有收入，該收入由侵權產品的銷售收入和由買受人支付、行為人代收、實際歸屬第三方物流公司的運費組成，其中的運費并非侵權產品的銷售收入。（2）包郵的不扣除運費。對于包郵的商品，運費由行為人支付，系其經營成本，應計入非法經營數額或銷售金額。
十五、對已受行政處罰的侵犯知識產權違法犯罪事實能否再予刑事追究
（一）對于已受行政處罰的行政違法事實，不得再次作為犯罪處理。對于數額犯的數額計算，我國刑事司法實行附條件的累計計算原則，即未經處理的一般都可以累計計算，已受行政處罰的違法事實不得再次被追究責任。需要注意的是，該行政處罰必須是依法作出的，或者說已受行政處罰的事實應當限定為行政違法事實，對于以行政處罰代替刑事處罰的，不在此列。
（二）對于已受行政處罰的犯罪事實，應當依法追究刑事責任。對已受行政處罰的犯罪事實追究刑事責任，是對不當行政處罰行為的更正和補足，故不存在雙重處罰的問題。當然，行政執法機關已經給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，應依法折抵相應罰金。

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