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立體商標固有顯著性獨特設(shè)計因素分析

1.獨特設(shè)計與固有顯著性的關(guān)系
首先從定義上來看，獨特設(shè)計就是要與眾不同，獨一無二。而商標顯著性是指標志能夠?qū)⒛骋粊碓吹纳唐放c他人的商品區(qū)別開來的特性，這就表明商標要想獲得注冊必須要和市面上其他商標不同，因為只有與眾不同才可以指示唯一的商品來源，反之則會發(fā)生來源混淆。從這點來看，獨特設(shè)計與顯著性是一致的。設(shè)計獨特的商品往往更容易吸引消費者的眼球，讓消費者產(chǎn)生購買的欲望，給消費者腦海中留下印象，從而消費者可以憑借該印象來識別商品。47 商標的顯著性要求商標不同于市面上所有其他商標，如常用的或者通用的標識、以及他人注冊過的商標、他人已經(jīng)使用的商標等。只有不同于市面上其他標識，才可以讓消費者建立起商標和商品的唯一聯(lián)系。所以，如果一個立體商標是設(shè)計獨特的，就可以認定該商標不同于市面上其他標識，這就意味著該商標已經(jīng)具備了具有固有顯著性的可能性。
其次，從相關(guān)法律規(guī)定來看，我國《商標法》并未對獨特設(shè)計與固有顯著性之間的關(guān)系作出明確規(guī)定。只是在第11 條中規(guī)定了幾種缺乏固有顯著性的情形，也就是說通用或者常用形狀不具有固有顯著性。而設(shè)計獨特的立體形狀并不屬于通用或者常用形狀，故其應(yīng)具有固有顯著性。商標行政審查機關(guān)出臺的《商標審查及審理標準》中列舉了兩種具有固有顯著性的立體商標（圖2）。
《商標審查及審理標準》認為以上兩個立體商標是具有固有顯著性的，因為它們是非通用或者常用的形狀。也就是說它們不同于市面上常見的設(shè)計，或者說它們具有獨特設(shè)計。這就表明身處商標審查一線的商標局和商評委在規(guī)定層面已承認了獨特設(shè)計與固有顯著性之間存在關(guān)系。
從另一方面來看，法院在一些案件中否認設(shè)計獨特的作用，其理由就是獨特設(shè)計是對商品本身的區(qū)分而不是對商品來源的區(qū)分，比如在三葉草密封鈕案、寶馬汽車模型案中法院均持此觀點。法院認為商品本身的區(qū)分與商品來源的區(qū)分之間是對立關(guān)系，但并沒有對此進行論證。這是借鑒的美國最高院在沃爾瑪案中的理由表述，美國最高院在該案中亦未進行論證。區(qū)分商品與區(qū)分商品來源其實是承繼關(guān)系，獨特的設(shè)計首先當然會產(chǎn)生區(qū)分商品的效果，繼而再產(chǎn)生區(qū)分商品來源的效果。即便是兩件標注著不同文字商標的商品，文字商標所起到的作用也只是讓消費者初步的知曉此商品與彼商品不是同一來源，特別是一些小企業(yè)的商標，在首次購買時并不能讓消費者對該商家的具體信息產(chǎn)生了解。所以商標本身的含義并不重要，起到的只是一個符號的作用。同樣的，兩個形狀或包裝容器不一樣的商品同樣可以產(chǎn)生這種效果，不一樣的產(chǎn)品造型能夠更加直觀的讓消費者辨別出這兩個商品不是同一來源。反之，如果兩個造型不一樣的商品屬于同一來源，那么就沒有必要進行區(qū)分，因為消費者無論選擇哪一件商品都是屬于同一來源的，就不存在發(fā)生混淆的可能性。從這個意義上來看，對于商品的區(qū)分就是對商品來源的區(qū)分。
綜合以上三個方面的論述可以看出獨特設(shè)計與固有顯著性之間存在關(guān)系，設(shè)計獨特的立體商標往往具有固有顯著性。接下來需要考察實際認定層面如何確定立體商標是否屬于設(shè)計獨特。
2.獨特設(shè)計的認定
在許多立體商標案件中，行政審查部門及法院的駁回理由都是該立體商標屬于常見或者普通的設(shè)計、容器或者包裝，也就是說審查部門認為該申請商標不是設(shè)計獨特的，而是與市面上常見的商品形狀、包裝或者容器沒有明顯區(qū)別，但行政審查部門及法院在作出這一認定時往往沒有舉證或者進行詳細說明。對于行政審查機關(guān)舉證的問題在多個案件中都被提及，從最早的金莎巧克力案到最近的迪奧真我香水案，商標申請人在庭審中都指出商標審查部門未對自己作出的具體行政行為進行舉證。特別是在金莎巧克力案中，法院也認可了這一點。因為按照我國《行政訴訟法》第34 條的規(guī)定：“被告對于作出的行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”可以看出，按照相關(guān)法律規(guī)定，行政審查部門在訴訟的時候不能只給結(jié)論，而不進行舉證。根據(jù)《行政訴訟法》第70 條的規(guī)定，在主要證據(jù)不足的情形下，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。所以，在沒有確切證據(jù)的情況下，不宜作出立體商標是通用或者常用形狀的認定結(jié)論，否則會顯得無依據(jù)且武斷，應(yīng)當結(jié)合市面上可以檢索到的形狀進行對比從而認定其是否是設(shè)計獨特。
認定申請商標的設(shè)計是否是獨特的，關(guān)鍵在于與市面上已經(jīng)出現(xiàn)同類商品的設(shè)計進行比對。具體來說包含了兩個步驟：第一步，先對申請商標所指定使用商品的同類商品進行檢索，在互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)高度發(fā)達的今天，這是可行的，幾乎所有的商品在一些電子商務(wù)網(wǎng)站上都可以檢索得到。而且在這些電子商務(wù)網(wǎng)站上可以清楚的觀察到這些同類商品的設(shè)計。第二步，選擇檢索到的商品然后與申請商標進行比對。如屬于相同或相似設(shè)計則該申請商標就不是設(shè)計獨特的，而應(yīng)該屬于通用或者常用的形狀，反之則是獨特設(shè)計。
在比對的時候，可以靈活運用各種方法，比如可以使用整體觀察法、元素拆分排列法進行比對，而對于一些不易分解組成元素的申請商標，則可以采取三視圖對比法，即從主視圖、左視圖和俯視圖的角度來進行考察和比對等。若申請商標與對比形狀僅僅是大小不同或者僅僅存在細微的差異，那么兩者之間就是相同的或相似的，僅僅比例的不同或細微的改進不會導(dǎo)致實質(zhì)性的差異。若申請商標與對比形狀僅僅是所附顏色不同，那也不能認定為不同，因為在立體商標中，保護的重點在于三維標志的本體。

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