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被告商標侵權如何抗辯

商標侵權抗辯意指在商標權人指控被告侵犯其商標權的案件中，被告的行為表面上構成商標侵權行為，但被告以其使用構成非商標性使用、在先使用等為由抗辯其行為構成正當使用而不是侵權行為。按照商標侵權基本理論，使用行為構成商標性使用是典型商標侵權的前提條件，非商標性使用行為一般不構成侵權。傳統上的合理使用抗辯如描述性使用、指示性使用并不構成商標性使用行為，因而，其并不是侵權抗辯。
所謂侵權抗辯，是指其行為本身構成商標侵權行為，但法律基于各種理由認為其行為可以免于侵權認定。商標法真正意義上的抗辯是在先使用權、權利窮竭的抗辯。但為了論述的方便以及照顧傳統的分類方法，小編仍將合理使用等納入商標侵權抗辯。
商標侵權抗辯主要體現在《商標法》第五十九條中。該條第一款、第二款規定：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

商標侵權行為應以在商業標識意義上使用相同或者近似商標為條件，被訴侵權人為描述或者說明其產品或者服務的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用。判斷使用他人注冊商標的行為是否構成正當使用時，應當充分考慮和尊重相關歷史因素；同時應根據公平原則，對使用行為做出必要和適當的限制。就正當使用而言，構成正當使用商標標志的行為的條件應當從使用出于善意、非商標意義的使用、為了說明或者描述有關商品而使用這三個方面把握。《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》指出構成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：
（1）使用出于善意；
（2）不是作為自己商品的商標使用；
（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。
滿足上述要件的下列行為，屬于正當使用商標標識的行為：
（1）使用注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（2）使用注冊商標中直接表示商品的性質、用途、質量、主要原料、種類及其他特征的標志的；
（3）在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內使用他人注冊商標標識的；
（4）規范使用與他人注冊商標相同或者近似的自己的企業名稱及其字號的；
（5）使用與他人注冊商標相同或者近似的自己所在地的地名的；
（6）其他屬于正當使用商標標識的行為。
他人將該商標文字在已通用化的范圍內使用而不是作為商標使用，且不足以造成相關公眾的混淆、誤認的，應當認定不構成商標侵權。

另外，商標法還規定了商標的先用權制度。商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。規定在先使用制度的主要原因在于對于在先使用的商標，如果因為他人注冊相同或類似的商標而阻斷其使用，勢必給在先使用者造成損失，在先使用者并沒有過錯，這樣顯失公平，因此允許其繼續使用。注冊商標權人的注冊商標屬于復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標、搶注被代理人或者被代表人的商標或者以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標，被訴侵權的在先商標使用人以此為正當使用為由提出抗辯的，應當予以支持。這是相關法律政策首次確認先用權的合法性。新修訂的《商標法》正式確立了先用權的合法性。根據《商標法》的相關規定，先用權必須滿足以下條件：
一是在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經在先使用；
二是未注冊商標使用人的在先使用應當先于商標注冊人，未注冊商標的在先使用人不應僅早于在后注冊商標的申請日在先使用，還應早于商標注冊人的首次商業使用時間；
三是在先使用的商標與在后注冊的商標相同或者近似，且使用商品或服務相同或者類似；
四是在先使用的商標必須具有的一定影響；
五是在先使用必須出于善意。
值得注意的是，先用權的享有者一般都有權對通過不正當手段搶注其在先商標的行為提出無效宣告申請。但如果其不愿意提出無效宣告申請，或者申請無效。宣告已過時限，抑或是他人的注冊手段不是非不正當搶注行為，這時其可以先用權進行抗辯。
另外，中國《商標法》并未明確規定權利窮竭問題。從目前的司法實踐來看，法院基本都承認權利窮竭的合法性。與權利窮竭密切相關的是平行進口問題。國內法院在處理平行進口問題上的態度不太一致，有法院認為平行進口行為具有合法性，而有的法院堅持合理性考慮，要求考慮平行進口行為是否會對商標權人的商譽帶來損害。

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