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商標使用證據——必須真實合法與公開

真實意味著其使用行為是非象征性的。為避免注冊商標被撤銷，商標權人可能會以象征性使用行為來證明商標實際使用的存在。所謂象征性使用，是指純粹以保留商標權為目的的使用，是一種非真實的使用。真實使用不包括象征性使用。
在評估是否構成真實使用時需要考慮在商業過程中商業化利用商標是否真實的事實與場景，特別是使用行為是否被認為是在相關經濟領域確保或創造所保護商標的市場份額、市場的特征以及商標使用的頻率與規模等。然而，對于真實使用而言，并不可能事先建立一個抽象標準來認定真實使用需要滿足的門檻。
中國商標法未對象征性使用作出明確規定，這導致司法實踐中對如何認定真實性使用存在不同的看法。有法院認為，“真實性”意味著使用行為必須滿足識別性要求。在某案件中，權利人在三年期間使用復審商標的商品銷售額僅為1800元，期間也僅有一次廣告行為投放于在全國發行量并不大的湖州日報上，且上述廣告行為與使用復審商標的商品銷售行為均發生在三年期間后期。復審商標的上述使用系出于規避《商標法》第四十四條相關規定以維持其注冊效力目的的象征性使用行為，而不是出于真實商業目的而使用復審商標。
注冊商標的使用，既包括商標注冊人自己的使用，也包括獲得商標注冊人許可的其他主體的使用，但這種使用必須是在商業流通領域發揮了商標區分商品或服務來源識別作用的使用。只有發揮了商品或服務來源識別作用的標志的使用，才能被認定為商標法意義上的商標使用行為。如果僅僅是許可他人使用自己的商標或轉讓商標權，而許可人和被許可人或者轉讓人和受讓人沒有對商標進行實際的使用，那么，這種行為也不能被認定為商標意義上的使用。對于這個問題，法院已有明確的界定：“這些行為僅是許可人或轉讓人與被許可人或受讓人之間的行為不具有面向消費者昭示商標的標識功能，因此商標權人對涉案商標的許可他人使用以及其后的轉讓行為均不屬于商標的使用。”也就是說，商標法意義上的商標使用，必須是面向社會公眾的使用行為，必須與具體的商品或服務相結合，起到區分商品或服務的來源的作用。商標應當是市場經濟中商品或服務貿易中的媒介，而絕不應是交易的對象本身，只有這樣的商標標志的使用行為，才是商標法意義上的商標使用行為，否則，它只能是財產法領域中的一種財產而已。
如何看待合法呢？在最高人民法院（2010）知行字第55號行政裁定書中，法院認為，《商標法》第四十四條第（四）項規定的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定，則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務，不宜認定注冊商標違反該項規定。在北京市高級人民法院（2007）高行終字第78號行政判決書中，法院認為，我國《商標法》第四十四條規定“連續三年停止使用注冊商標的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”，其中的“使用”指的應該是在商業活動中公開、真實、合法地使用商標來標示商品的來源，以便相關公眾據此區分提供商品的不同市場主體。

云南滇虹藥業公司提供的“康王”防裂護膚霜產品實物等證據上，均沒有按照國家規定標注上化妝品生產許可證和衛生許可證，因此上述化妝品的生產行為事實上違反了我國行政法規的相關規定，不夠認定為商標法意義上的“合法”使用行為，也就不能認定其公司已經在商業活動中實際使用了復審商標。
小編認為，對于合法中“法”的界定，需要關注商標法的界定，只要使用行為滿足商標法的相關規定并進而帶來識別性效果都應是合法的使用。即使某些使用行為不符合其他相關法律規定，但這種使用如果產生了識別信息，讓消費者能識別該產品與服務，就應該是商標法意義上的使用，這也符合商標法的目的與立法精神。商標法不可能解決與商品流通相關的所有問題，比如康王案中的生產許可證與衛生許可證，卡斯特案中的進出口許可等問題完全可以通過其他法律予以規范。從邏輯上講，每一個部門法都應有自己的調整范圍，商標法只能解決自己調整范圍內的相關事宜。
公開使用是面向不特定消費者的使用嗎？一般認為，商標使用行為必須是面向不特定的消費者。這里的不特定并不意味著注冊人只向固定客戶提供服務不構成公開使用，只要該產品或服務的對象存在接觸到該商品或服務的可能就構成公開使用。當然，在企業內部的使用行為不構成公開使用。另外，如果商品不可能進入流通環節也不能構成公開使用。
非面向中國消費者的使用是否為公開使用呢？商標在中國境內進行了使用是維持商標杖的前提。這里的關鍵是如何看待境內使用。OEM定牌加工方式的使用是境內使用嗎？涉外定牌加工行為的性質認定，涉及的具體情況和利益關系復雜，最高人民法院此前一直采取審慎表態的做法。有法院認為對外“貼牌加工”行為，就其性質而言，屬于加工行為，不是商標法意義上的商標使用行為。而商評委認為，雖然貼牌加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果否認貼牌加工為商標意義上的使用行為，必將限制貼牌加工行業的發展，且有悖于拓展對外貿易的政策。在商評字[2015]和00798號案中，雖然申請人提交的證據表明申請人在涉案期間未在中國大陸地區實際銷售標有復審商標的商品，但以貼牌加工的方式在中國大陸地區進行了煎鍋、噴漆煎鍋、平底鍋商品的生產活動，應屬于對復審商標有效使用。最高人民法院（2012）行提字第2號判決認為，商標的基本功能在于商標的識別性，即區別不同商品或服務的來源，因此商標只有在商品的流通環節中才能發揮其功能。委托中國大陸境內廠家生產加工商品供出口，且宣傳、報道等均是在中國大陸境外，不屬于《商標法》第三十一條規定的“使用”。
值得注意的是，有些法院認定在境外的使用可以獲取未注冊商標的保護。從某種意義上講，獲取未注冊商標使用所要求的識別性要遠高于維持商標權所要求的識別性，前者要求使用并具有一定影響而后者只需要商標的使用具有識別作用就可以了。因而，如果在認定未注冊商標權的時候可以考慮境外因素，為什么維持商標權不能考慮境外因素呢？在全球化的今天，嚴格堅持所謂的地域性可能有些不合適宜。

案例1：：宏比福比有限公司與商標評審委員會、第三人溫克勒國際有限公司撤銷復審行政糾紛案
來料加工是中國企業利用外國企業提供的原材料、零部件等，按照外國企業的要求進行加工，成品交由外國企業銷售的一種貿易形式。雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果不認定來料加工為商標使用行為，相關商標專用權因未使用而構成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿易的政策。雖然復審商標核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來料加工方式的特性，將復審商標使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品銷往國外的行為，應當被視為復審商標在核定使用的玩具商品上的商標使用行為。溫克勒公司的相關主張，依據不足，對此不應予以支持。原審法院及商標評審委員會的認定結論不妥，應予糾正。

案例2：商標評審委員會與李翠姍等撤銷復由行政糾紛上訴案
本院認為：《最高人民法院關于商標法修改決定實施后商標案件管轄和法律適用問題的解釋》第七條規定：“對于在商標法修改決定施行前已經核準注冊的商標，商標評審委員會于決定施行前受理、在決定施行后作出復審決定或者裁定，當事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關程序問題適用修改后的商標法，審查實體問題適用修改前的商標法。”
本案系針對已注冊商標提出的撤銷申請，且商標評審委員會于商標法修改決定實施前受理、在商標法修改決定實施后作出被訴決定，故本案所涉實體問題應適用2013年修改前的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱2013年《商標法》）進行審理。2001年《商標法》笫四十四條規定：“使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撇銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續三年停止使用的。”注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。而商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。審理涉及撤銷連續三年停止使用的注冊商標的行政案件應當根據商標法有關規定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構成實際使用。一般說來，只要在指定期間將商標用作商品或服務的標識，發揮了其識別商品或服務來源的作用，在商標權利人的控制下對商標進行了公開、合法、真實的使用，即可認定該商標已經使用。商標的使用通常需要證據來證明，若無直接證據顯示復審商枟于指定期間內已經實際進入了商品流通領域，從而發揮了區分商品或服務來源的作用，則不宜認定該商標實際進行了使用。商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬于實際使用的行為。實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用。如果商標權人因不可抗力、政策性限制、破產清算等客觀事由，未能實際使用注冊商標或者停止使用，或者商標權入有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用注冊商標的，均可認定有正當理由。

本案中，對于金利成公司在商標評審階段提交的證據3產品購銷合同、證據4產品送貨單及證據5產品銷售發票而言，上述證據中顯示的日期雖均為2006年7月13日至2090年7月12日期間，但證據3的乙方企業名稱與合同印章不一致，亦與證據4的收貨方及證據5的客戶名稱不一致，且證據3產品購銷合同及證據4產品送貨單均為金利成公司單方出具的手寫材料，缺乏發票等相關證據佐證合同的實際履行，故其證明效力不足；證據5產品銷售發票僅為手寫材料的復印件，且無法確認其中的“新中亞”即本案復審商標，改該證據亦無法證明復審商標的實際使用。因此，原審法院認定金利成公司提交的在案證據尚不足以證明復審商標在指定期間內在指定商品上進行實際使用是恰當的，商標評審委員會在被訴決定中認定復審商標在復審商品上于2006年7月13日至2009年7月12日期間內進行了使用的證據不足，故其有關金利成公司提交的證據可以證明復審商標在2006年7月13日至2009年7月12日期間已經實際使用的上訴理由缺乏依據，本院不予支持。
在北京知識產權法院（2015）京知行初字第5119號判決中，法院認為，雖然未進入大陸市場流通領域，但生產行為仍發生在中國大陸地區。這種行為實質上是在積極使用商標，而非閑置商標，是貼牌加工貿易的體現，是一種對外貿易行為。撤銷制度的立法目的在于鼓勵和促使商標權人使用商標，在已經有權利的基礎上，激活商標，維持權利，基于該立法目的下的商標使用要求顯然不同于產生權利的使用要求。是否構成“商標使用”行為主要看該生產產品和貼附商標的行為是否體現了生產者自己的獨立意志以及其出口行為是否可能面對不特定的第三方。

案例3：商標評審委員會等與強韌有限公司商標撤銷復審行政糾紛案
注冊商標的使用，既包括商標注冊人自己的使用，也包括獲得商標注冊人許可的其他主體的使用。對于商標是否獲得了真實、合法的商業使用，應當考慮使用該商標的商品或服務的自身特點，根據相關證據并結合日常生活經驗法則加以綜合判斷。
本案二審爭議的焦點問題在于復審商標在2002年10月18日至2005年10月17日期間在復審商品上是否進行了真實有效的使用。
本案中，強韌公司在商標評審階段向商標評審委員會提供的證據1為強韌公司與四家公司簽訂的加盟特許經銷店協議合約書，該證據未顯示復審商標；強韌公司未提供證據證明其與復審商標原注冊人黃銳林之間存在許可使用關系，且黃銳林在2002年10月18日至2005年10月17日期間在第25類成品衣或服裝等商品上還擁有其他注冊商標，因此，該證據不能證明復審商標的使用情況。證據2為強韌公司受讓復審商標前的證據。該證據中，銷售發票均未顯示復審商標標識，照片未顯示時間，標注的產品貨號為強韌公司自制，在無其他證據予以佐證的情況下該證據同樣不能證明對復審商標的使用。證據3、4、5均未顯示使用時間，且部分產品照片標識為強韌公司“TOUGH及圖”“TOUGHJeansmith及圖”等其他的注冊商標。強韌公司亦未提供復審商標在其核定使用的除“成品衣”外的其他復審商品上的使用證據。綜上所述，強韌公司在商標評審階段提供的證據不能形成完整、有效的證據鏈，用以證明其于200年10月18日至2005年10月17日期間在復審商品上真實、公開地實際使用了復審商標。
強韌公司在原審訴訟期間提交的證據6已在商標評審階段提交，如上所述，該證據不能證明復審商標于2002年10月18日至2005年10月17日期問在復審商品上真實、公開地實際使用了復審商標。
強韌公司在原審訴訟期間提交的證據7.1系強韌公司注冊證書、商業登記證董事會會議記錄等復印件，與復審商標的使用沒有直接關聯，不能直接證明復審商標的使用情況。
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條第（五）項規定，無法與原件、原物核對的復制件或者復制品不能單獨作為定案依據。強韌公司在原審訴訟期間提交的證據72系廣東省出口商品統一發票、發票附頁、合司和相關產品的照片等復印件，中國委托公證人張家偉律師在該文件上加蓋了“此文件內容由提供文件當事人負責”的印章并答名。為核實該證據的真實性，本院依據《行政訴訟法》第三十四條第一款、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第九條第一款之規定，限強韌公司于一個月內提交該證據的原件或能夠證明該證據真實性的其他證據。強韌公司在法院指定的舉證期限屆滿后提交了笫18067號公證書及第18897號公證書，用以證明證據7.2中的復印件與原件一致。但是，證據7.2中僅有“合同號”為“TTM-075/105”的合同中所附“生產圖樣”隱約可見復審商標標志的部分內容，其對于本案中復審商標的使用情況這一待證事實的證明力較弱，單純依靠該證據并不足以證明復審商標于2002年10月18日至2005年10月17日期間在復審商品上的使用情況。而且該證據顯示，強韌公司為該商品的購買者，包浩斯公司才是該商品的生產和銷售者。因此，即使認定“合同號”為“TTM075/105”的合同中的商品標示了復審商標并且該商品已進入商業流通領域、復審商標有實際的商業使用行為，對復審商標的使用主體也是包浩斯公司而非強韌公司。在強韌公司未提交其與包浩斯公司之間就復審商標存在許可使用關系的情況下，該使用行為不能認定為強切公司對復審商標的使用。商標的基本功能在于區分商品或服務的來源，即使強韌公司與包浩斯公司之間存在許可使用關系，這種注冊商標許可使用人與被許可使用人之間，標識有被許可的注冊商標標志的商品買賣行為，也難以認定是該被許可使用商標起到區分商品來源作用的商業使用行為。故強韌公司提交的證據7.2及其相關補強證據，不足以證明復審商標于2002年10月18日至2005年10月17日期間在復審商品上進行了真實、公開、合法的商業使用。

案例4：商標評審委員會與付開永等商標撤銷復審行政糾紛案
法院認為：
二、復審商標在涉案三年期間是否存在使用行為。
由《商標法》第四十四條第（四）項的規定可知，對于注冊商標連續三年停止使用的，商標局可以撤銷該注冊商標。雖然通常情況下，法院對于商標評審委員會所作決定的審理應以當事人在商標評審階段提交的證據為準，但考慮到《商標法》第四十四條第（四）項的立法目的在于促使商標注冊人將其商標進行使用，發揮其商標功能，避免商標資源的閑置及浪費，因此，如果注冊商標專用權人在訴訟階段提交的證據確能證明其存在實際使用行為，此種情況下若仍以商評審階段旳證據為準而將該復審商標撤銷，無疑會導致社會資源的浪費。為避免這一情況的發生，法院可以在一定程度上對注冊商標專用權人在訴訟階段提交的使用證據予以考慮。當然即便法院在考慮新證據的情況下對于商標評審委員會所作決定予以撤銷，亦不意味著該決定的作出有違法之處。
對于《商標法》第西十四條第（四）項的適用，在符合如下兩要件的情況下，可以認定注冊商標專用權人的使用行為符合上述法律規定：（1）商標注冊人使用商標的行為屬于商標意義上的使用行為。（2）該商標使用行為須為真實的、善意的使用行為，而非象征意義約使用行為。
對于何種使用行為屬于“商標意義上的使用行為”，因商標的本質功能為其識別功能，即通過商標的使用使消費者得以區分商品或服務的不同提供者，故只有能夠產生該種識別功能的商標使用行為才屬于“商標意義上的使用行為”。因商標的識別主體為消費者，而消費者只有在能夠接觸到該商標時，才可能對不同商品或服務的提供者予以識別，故通常情況下只有消費者能接觸到商標的使用行為（如銷售行為、廣告行為等），才能夠產生商標的識別作用，才屬于“商標意義上的使用行為”。消費者無法接觸到商標的使用行為（如商標交易文書中使用商標的行為、商標標識的加工行為等），因無法起到使消費者識別商品或服務來源的作用，故不屬于《商標法》第四十四條第（四）項中所規定“商標意義上的使用行為”。
鑒于《商標法》第四十四條第（四）項規定的目的在于發揮注冊商標的識別功能，避免商標資源的閑置及浪費，故并非商標注冊人只要釆用了“商標意義上的使用行為”即當然認定其行為符合該條規定。在此基礎上，商標注冊人還須證明其使用行為系“真實的、善意的商標使用行為”，而非“象征意義的使用行為”。“真實的、菩意的商標使用行為”系指商標注冊人為發揮商標的識別作用而進行的使用行為“象征意義的使用行為”系指商標注冊人為了維持該商標的有效性，避免因連續三年未使用被撤銷而進行的商標使用行為，此種使用行為的目的并非發揮該商標的識別作用。
對于“真實的、善意的商標使用行為”的認定，屬于對商標注冊人主觀狀態的認定，因主觀狀態通常較難通過直接證據予以確定，故須結合具體的證據對商標注冊人的使月行為是否為“真實的、善意的”予以推定。通常而言，如果商標注冊人所實施的“商標意義上的使用行為”已具有一定規模，通常應推定此種俠用行為系“真實的、善意的商標使用行為”。反之，如果商標注冊人實施了“商標意義上的使用行為”，但其僅是偶發的，末達到一定規模，則在無其他證據佐證的情況下，通常應認定此種使用行為并非“真實的、善意的商標使用行為”
具體到本案，判斷付開永是否對涉案復審商標進行了《商標法》第四十四條第（四）項所規定的使用行為，需以上述判斷原則為基礎，并結合商標復審程序中的證據以及付開永在本案中提交的三類證據予以分析確定。撤銷復審程序中的證據僅為筆袋實物一個，因依該證據無法判斷出其生產時間，故無法認定復審商標在指定期間內進行了實際使用。訴訟中的第一類證據均系相關單位及個人出具的證明，因該證據中所涉及的相關單位負責人及個人并未出庭作證，對其所記載內容的真實性無法確認，故該類證據無法證明復審商標在指定期間實際進行了使用。
訴訟中的第二類證據均系照片，因照片本身具有易修改的特性，在付開永未提交其他證據佐證的情況下，亦無法認定這些照片均拍攝于涉案三年期同，故該類證據亦無法證明復審商標在指定期間實際進行了使用行為。
訴訟中的第三類證據為十一份出庫單及對應的運輸憑證的原件，奧康集團雖對其真實性不予認可，但因并未提交相反證據，且上述證據本身亦無法看出具有影響其真實性認定的瑕疵，故對上述證據的真實性予以認可。在此基礎上，上述出庫單及運輸憑證雖并不是非常規范的企業銷售記錄，但考慮到付開永經營的是鄉鎮企業，而此類企業在銷售及財務制度上不是非常規范，故對此類企業提供證據的形式要求不能過高。因此，付開永所提交的上述出庫單及運輸憑證，已足以證明其實施了在“筆袋”商品上使用“桃桃”商標的行為，同時因上述使用行為在2006年與2007年，具有一定的時間跨度，因此，可合理認定其并非象征意義上的商標使用，應屬于善意的、真實的商標使用行為。
在此基礎上，本案進一步應判斷的問題為，雖然付開永現有證據可以證明其在筆袋”上使用了“桃桃”商標，但因復審商標核定使用的商品中并無“筆袋”這一商品，而復審商標的標志亦不僅包括中文的“桃桃”，亦包括拼音“taotao”部分，故還應進一步對該使用行為是否構成復審商標的使用予以認定。對這一問題，本院持肯定態度。原因在于雖然付開永實際使用的商標為“桃桃”，但將其與復審商標相比可以看出，其顯然屬于復審商標的顯著部分，對于由中文與拼音組成的復審商標而言，其在使用過程中，最具有認知功能的即為“桃桃”，因此，該文字的使用可以視為復審商標的使用。同時，雖然筆袋商品并非復審商標核定使用的商品，但不能忽視的一個事實是，在商標局核準注冊程序中的《類似商品與服務區分表》中亦無這一商品名稱，在此情況下，因筆袋與復審商標指定使用的書包等全部商品均構成類似商品，故在筆袋商品上的使用行為可以認定為在復審商標全部核定使用商品上的使用行為。

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